指定管辖制度不完善的危害性

一是司法审查功能减弱，妨碍诉讼公正。通过指定管辖交办案件，交给谁，不交给谁，大有文章可做。由于多数的职务犯罪案件、经济犯罪案件的管辖既有名又有利，因此交给谁办既体现上级信任，又有其他利益伴随。而由于指定管辖的不规范与随意性，交办案件的司法审查功能被进一步削弱。〔19〕被指定管辖的司法机关，通常只能在上级交办案件单位确定的基本框架不动的情况下，做局部性、技术性的调整。对交办案件，让交办的上级单位满意，往往是重要的甚至是主要的办案目标。如果不满意或者不甚满意，办案单位就辜负了上级的期望，不仅上级机关对此案产生负面评价，而且以后要接受交办案件也基本不可能。这种情况下，如果办案单位一味“眼睛向上”，交办后的诉讼程序将丧失任何实质性功能，而成为实现上级交办单位意图的工具。二是妨碍公民权益，损害司法公信力。交办案件的司法审查功能减弱，妨碍司法公正，往往直接损害公民尤其是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。另一方面，由于公民的管辖异议权、指定管辖申请权得不到制度保障与实践尊重，也使司法公正受到损害。首先，妨碍了公民应当具有的程序权利的实现。因为，管辖异议与回避申请权作为程序权利，是公正审判权的重要内容。其次，程序的不公正通常导致案件实体处理的不公正。任何人不能充当自己案件的法官，利益无涉才能公正司法，而办案单位诸多涉及自身的利益考量，常常不可避免地影响案件的实体处理。再次，妨碍实现“看得见的公正”，导致对司法公信力的损害。如前述“法官谋杀院长案”，无论实体处理是否公正，程序不公所带来的社会质疑都影响了该院审判的社会公信力。三是有违基本法理，损害法治原则。案件管辖是体现程序公正并直接影响实体公正及办案效率的重大程序问题，其决定必须有法律依据，并严格按照法律程序进行。指定管辖的随意性，以及侦查机关在缺乏法律依据的情况下实施指定管辖，不符合程序法定原则，有害于法治建设。程序法定原则在管辖问题上的重要体现，是“法定法官”的原则和精神。即，任何案件在确定承审法院或法官时，必须有一套符合正当法律程序并保障人民基本程序权利的合理机制，通过这一具有可预测性的机制，来防止当权者以其权力恣意地操纵司法，防止其在特定案件中安排合乎自己心意的法官以损害司法公正、侵害民众权益。“法定法官”也是司法独立原则在司法主体确定问题上的必然要求，是联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条关于合格法庭独立审判原则的具体体现，同时也是实现该原则的保障条件。〔20〕其基本精神为实行法治的各国普遍确认并遵循。在有的国家，“法定法官”被确立为宪法原则。〔21〕指定管辖的本质是“人定法官（法院）”，而非“法定法官（法院）”，因此可能与法治精神相冲突。不过，应当看到，由于各方面条件的限制，在转型时期目前只能实行“有限法治”，因此，“法定法官”原则的贯彻还受到一定限制，在一定条件下通过指定管辖而人定法官（法院）的情况还不可避免。〔22〕但是，我们应当尽量减少随意性，使“人定”的过程受到程序制约，在最低限度上符合程序正当性的要求。四是增加诉讼成本，妨碍诉讼效率。刑事诉讼法的地域管辖制度，在相当程度上是按司法效率和诉讼经济的要求设定的。指定管辖，通常是由非犯罪地或居所地公安司法机关实施管辖，不可避免地提高诉讼成本。如果说为了有效地惩治腐败、打击犯罪以及实现司法公正需要付出一定的代价，那么是利大于弊。但是过多地指定管辖，舍近求远，则可能导致利弊关系的翻转。而且案件协调及各诉讼环节的衔接时有困难，也影响诉讼效率。〔23〕对此，实务界已经有所反映。〔24〕

存在问题的制度性缘由及制度完善必要性的进一步论证

其一，特有的刑事诉讼结构要求建立有别于“审判中心主义”的管辖制度。我国刑事诉讼法对刑事案件级别管辖与地域管辖的规定，采用了以审判为中心的制度模式。即，仅规定法院对刑事案件的级别管辖与地域管辖，而不明确规定侦查与检察机关的管辖问题。指定管辖亦同。这种规定方式与其他多数国家刑事诉讼法的规定比较一致。然而，我国的刑事诉讼结构不是审判为中心的结构，而是公、检、法在刑事诉讼中分工负责，互相配合，互相制约的结构。这是一种线形构造，而不是三角形构造。〔25〕这种分工负责的制度排除了法院对庭前程序的司法审查，未确立法院在刑事程序中的中心地位和权威作用，由此产生了以下刑事案件管辖特有的问题。一是侦查管辖相对独立，与司法的对接有困难。在分工负责的线形结构中，侦查由公安、检察等机关负责，侦查活动在不受法院审查的情况下独立运行，侦查管辖的指定管辖当然由侦查机关确定。独立的侦查权包括独立的侦查管辖权，这在制度法理上能够成立。但是，侦查机关的指定管辖，尤其是不符合法定地域管辖的指定管辖，在移送批捕、起诉及审判时能否得到检察与审判机关的确认就成了问题。由于法律依据不足，而且程序环节在先，侦查机关在管辖上先行确定，难免有时会被司法机关认为是“越俎代庖”。因此，侦查管辖虽然可以自主运行，但与司法对接可能发生困难。二是强制侦查（逮捕）审批的特殊性，产生审批权归属的特殊问题。在强制侦查的司法审查制度之下，长期羁押、搜查、扣押、冻结、监听等强制侦查活动的实施，要经过法院的事先审查，并以司法令状的方式实施。因此，侦查管辖需服从审判管辖，否则，强制侦查就可能出现障碍，而强制侦查常常又是最重要的侦查手段。也就是说，在法院作为程序中心的情况下，管辖方面的矛盾较少，而且即使出现矛盾也比较容易解决，一般不会出现相互扯皮甚至久拖不决的情况。但在我国，全部强制侦查行为均不须经过司法审查，只有长期羁押即逮捕需要经过检察机关的“准司法”审批。〔26〕能不能由侦查主体所在地的检察机关审查批捕并实施侦查监督，法律规定并不明确，实践中也会产生不同理解和不同做法，管辖冲突就比较容易发生。三是检察院的特殊地位以及法律没有规定管辖问题上的检、法关系，使得检察院与法院的矛盾难以解决。由于我国检察机关具有法律监督机关的特殊地位，以及刑事诉讼的分工负责、相互配合制约的制度作用，在我国，公诉权相对独立，且较为强势。加上刑诉法并未像其他一些国家一样，规定管辖权移转由检察机关提出、法院决定，导致管辖问题上检、法关系不明确。虽然从法律关于管辖的规定看，法院对管辖包括指定管辖有决定权，但由于上述制度与诉讼结构的影响，法院较难违背检察院的意志单方面确定管辖问题，在当前加强监督的背景之下尤其如此。综上所述，我国刑事诉讼采取特殊的诉讼结构，因此，管辖问题的规定应当有别于审判中心主义诉讼结构中的管辖制度，应当更加符合程序法治要求以及司法实践的需要。其二，司法权行使的特殊形式，需要通过指定管辖实现单位回避。现代各国的司法管辖及回避制度以法官独立为制度前提，因此较少发生以法院回避即集体回避为由指定管辖的情况，而且，法院行政领导与案件的关系，不一定成为该法院回避的理由。但我国诉讼体制中的司法权独立行使是一种十分有限的独立，而且表现为集体独立而非个体独立的形式。即，在宪法和法律中确认的司法权独立行使的主体是法院而非法官。此种形式，必然使在法院居于行政领导地位的法院院长、副院长、庭长对审判权行使发生影响。加之目前法院的行政化倾向较为严重，因此，一旦这些人员需要回避，就不能采取个别回避的方式而应当采取集体回避即单位回避。而只有建立这种单位回避即整体回避制度，才能有效解决“任何人不能做自己案件的法官”这一自然公正的基本问题。而公安机关是高度行政化的机构、检察机关的组织与运作也具有很强的行政性，因此也需要建立和实行单位回避制度。实现单位回避的最佳方式是指定管辖，因此，建立、完善实现单位回避的指定管辖制度，是中国刑事诉讼特殊的也是必然的要求。其三，超职权主义的诉讼构造以及由此形成的国家权力与公民权利的关系失衡，是指定管辖制度构建中需要充分注意的问题。我国目前的指定管辖制度，其启动与运行决定于公权力而受私权利包括当事人和辩护律师的诉讼权利影响甚微，〔27〕其基本的制度原因在于中国刑事诉讼构造的职权主义乃至超职权主义的特质。作为基本刑事程序结构的公、检、法分工负责，互相配合，互相制约体制，只是一种权力互动体制，在此种体制中，并未确认诉讼当事人的主体地位以及辩护人的能动作用。单向性的、不受司法审查的侦查活动，使侦查管辖问题成为侦查机关单方面决定的程序问题，而且由于上述体制的一体化功能，这种侦查管辖对审判管辖发生重要影响。同样由于这种超职权主义，使得审判阶段仍然对重大程序问题采用单方面职权决定的方式处置，指定管辖中的诉讼性及抗辩性仍然严重不足。而且对于指定管辖基本上只从如何有利于打击犯罪而不是如何保障被告人权利的角度考虑问题。由此可以看出我国现行的指定管辖具有权力导向、行政化及打击偏好这三个基本特点，与侧重于保障被告人获得公正审判的权利，并具有司法性即可抗辩性特征的管辖转移制度有明显区别。指定管辖上存在的价值失衡与构造不合理的问题，与中国刑事诉讼的某些基本结构与机制有关。因此，我们在改革设计上应当注意这种基本结构与机制。由于这种刑事诉讼结构的影响，改革完善相关制度程序，也只能采取“相对合理”的方式，而不能追求正当程序的“一步到位”。同时也要注意另一方面，指定管辖这类看似技术性问题的解决，将有利于按照“从技术到制度”的思路调整我们的诉讼结构与机制，使刑事诉讼法与时俱进，使国家权力与公民权利的关系较为平衡。因此，我们应当按照程序正当性、价值平衡性与制度合理性的要求切实推动指定管辖制度的改革完善。

我国指定管辖制度的模式选择

在明确指导思想的前提下，完善指定管辖制度，需要先完成“上层设计”。即，设定制度框架，明确制度模式。其中首先需要解决的问题是，不同的程序环节，指定管辖的基点设在哪里。依据我国的刑事诉讼法制及其法理，刑事诉讼一审程序可分为三个基本环节，即侦查（含立案）、公诉和审判。在这三个环节，都可能产生管辖包括指定管辖问题。此外，在侦查环节，常常需要提请逮捕，又会有逮捕审批主体的确定问题。因此，侦查、批捕、公诉、审判，四个环节的管辖问题需要解决。然而，为了遵循司法规律，防止管辖问题上的多中心并立及由此造成管辖权冲撞，我们应当区分不同诉讼功能的性质并把握主辅关系。从一般法理分析同时考虑管辖需要，侦查、审判两个环节才是基本的程序环节。侦查的任务是查明犯罪事实和缉捕嫌疑人，批捕是实现侦查功能的需要，因而附随于侦查。因此，一般情况下，侦查机关应当向其相应的批捕机关（检察院）提请逮捕。这使批捕环节通常不产生特殊的管辖包括指定管辖问题。但是，在我国刑事诉讼制度中，担任批捕任务的检察机关同时担当侦查监督职能，因此有责任和权力审查侦查阶段指定管辖的合法性与正当性。另一方面，审判的任务是审理案件，确定犯罪事实和法律责任，而公诉则为将案件移送法院提请审判并建议如何认定事实和适用法律，因此，公诉应当服从审判；在刑事诉讼法制中，只需确定审判管辖，无需独立确认公诉管辖，因为公诉只能按照审判管辖的要求去确定特定案件的系属法院。否则，主辅不清，就会各行其是。从各国刑事诉讼法制看，有按审判确定管辖的，也有以侦查为基点设定管辖权的，但还未看到专门规定长期羁押审批的独立管辖权的制度，也未看到规定公诉独立管辖权的制度，其缘由即为上述。但是在检察机关有侦查指挥权或侦查监督权的体制中，侦查管辖应当受检察机关监督；同时，审判权应当受到诉权的制约，这也是管辖权设定的一般要求。管辖制度模式设定，首先需要考虑管辖制度建立的基点或中心。从比较研究的角度看，一种主要的模式是以审判为基点即以法院为中心的模式。德国、日本、意大利等国的刑事诉讼法即采此种模式。而实行对抗制的英美国家，亦属此种类型。如德国刑事诉讼法第一编第一章为法院事务管辖权，主要规定分离与合并案件的管辖（法院事务管辖权由法院组织法规定，刑事诉讼法仅规定事务管辖权的法律渊源为法院组织法）。第二章为地域管辖权，主体亦为法院，但地域管辖的规定亦含相应的侦查管辖。如该法第12条规定，数个地域管辖权竞合的情况下，优先权属于最先开始调查的法院。“但是共同的上级法院可以将案件的调查、裁判移送给其他有管辖权的法院”。由于“法定法官”是德国的宪法原则，因此，管辖制度中仅有管辖权争议或管辖不明情况下的指定管辖，并未规定管辖明确的情况下通过上级法院指定而移送管辖。日本法借鉴德国法，因此其管辖制度模式与德国相近。日本刑事诉讼法第一章为“法院的管辖”。不过，日本有两点明显区别。一是日本法承认对于管辖明确的案件可通过指定移转管辖权，适用于“管辖法院因法律上的理由或者特殊情形而不能行使裁判权时”，以及“由于地方的民心、诉讼状况及其他情形，有可能不能维持裁判的公平时”。在这两种情况下，被告人也可以请求移转管辖。此外，根据日本刑事诉讼法第18条的规定，在由于犯罪的性质、地方的民心及其他情形而认为由管辖法院审判有可能妨碍公共治安时，检察总长应当向最高法院提出转移管辖的请求。二是日本法中的指定管辖均由检察官向法院（直属上级法院或共同的直属上级法院）提出，直至检察总长向最高法院提出。因此，虽然法院有决定权，但程序启动由检察院负责（为公正裁判被告人也有启动权），使法院管辖决定权受到较大制约。前述两点区别应当说都受到了美国法的影响。尤其第二点，减弱了法官职权主义的因素，强调诉权对审判权的制约及审判权的被动性，与德国的法官职权主义形成一定区别。〔28〕管辖权制度的另一种模式是以侦查为基点设定管辖权的制度，此种模式以俄罗斯为典型。俄罗斯刑事诉讼法第八编为“审前调查”，〔29〕第151条规定“侦查管辖”，规定对各种刑事案件的职能管辖。第152条规定“进行审前调查的地点”，按照犯罪地管辖的原则，具体规定侦查活动的地域管辖，规定检察长对确定调查地点以及刑事案件的合并与分离有决定权。在侦查或调查结束后，刑事案件与起诉书一并由检察长移送法院（第222条第1项）。对移送到法院的刑事案件，法官应当查明该刑事案件是否属于本院管辖（228条（1）），并有权做出按照管辖移送刑事案件的决定（227条（1））。然而，法律并未对审判管辖的内容再做规定，法院审查管辖权问题的依据，应当是刑事诉讼法第152条关于审前调查地点的规定。管辖权制度的第三种模式是分别规定侦查与审判管辖的模式，此种模式以法国为代表。法国保留了预审法官制度，预审法官是兼有某种司法功能的侦查程序的主持者。法国法确认，预审法官的地域管辖与审判法庭的地域管辖紧密联系。法律首先规定预审法官的审前程序（侦查）管辖，确认预审法官在法律规定的条件下，对在其履行职责的大审法院的管辖区内实行的犯罪有进行侦查的地域管辖权（刑事诉讼法典第522条、第382条第1、2款等）。如果该嫌疑人在其辖区内有居所，或者是在该辖区被逮捕，预审法官也可以对其在辖区外实施的犯罪进行侦查（刑事诉讼法典第52条）。而后，法律还规定了审判法庭的地域管辖权，这种地域管辖权仍以犯罪实行地管辖为基础，同时考虑被告人居所地及被捕地。但因所涉及的犯罪系违警罪、轻罪还是重罪的不同而有不同。对重罪案件，上诉法院起诉审查庭的移送和管辖裁定具有重要的决定作用（刑事诉讼法典第594条）。分析、概括不同的管辖制度模式，我们可以得到几点启示：一是管辖制度应当与本国刑事诉讼结构和相关程序制度相适应。上述三种模式均生成于不同的诉讼构造与相关程序环境，因此并无优劣之分。我国的管辖制度模式包括指定管辖制度模式构建，也应当注意符合本国的诉讼结构并与相关程序制度协调。二是无论是由审判到侦查还是侦查到审判或是分别规定，均应兼及审前管辖与审判管辖，否则会出现管辖无据的问题，并导致管辖中的随意性。三是侦查管辖与审判管辖应保持密切关系，尽量保持一致性，尤其是在侦查机关与审判机关具有地域协调性的情况下（如区、市侦查机关通过检察机关对应于本区、市的法院）。否则会提高诉讼成本、降低诉讼效率。四是在审判管辖的决定上，当然应当尊重法院作为权威机构的管辖决定权，但也应注意体现权力（权利）制约，而且要考虑司法体制的状况，否则管辖权可能被滥用，难以有效运行。笔者认为，我国刑事诉讼中的管辖制度模式设定，应当考虑到现行制度大体能够有效运行，因此不宜大动而只求完善。以审判为基点规定管辖，虽然没有明写侦查管辖，但已蕴含其中，约定俗成。除此，以审判为基点还有两点意义，一是在中国这种阶段论诉讼结构中，审判中心不突出，法院权威性不足，在管辖制度中强调法院的作用多少有一种纠偏的功能；二是侦查管辖只对公诉案件，审判管辖则包含公诉与自诉，以审判为基点的管辖制度更有包容性。但是，坚持这一基点的同时，要重点解决指定侦查管辖无据以及不同主体指定管辖的冲突问题。因此建议如下：其一，以审判为基点设置管辖制度，但就指定管辖，应当在明确审判时的指定管辖的同时，明确侦查阶段的指定管辖。刑事诉讼法今后的修改，应当将公安部与最高人民检察院关于指定管辖的相关规定调整纳入刑事诉讼法，规定：“对管辖有争议或者情况特殊不适于有管辖权的侦查机关侦查的刑事案件，可以由共同的上级机关指定管辖”。其二，规定受理案件批捕并实施侦查监督的检察机关对侦查中的指定管辖有监督权，不符合指定管辖条件的，应当建议侦查机关予以纠正。其三，规定审判中的指定管辖由检察机关提出，由人民法院审查决定；同时肯定被告一方也可以申请指定管辖。这样既体现了控辩双方的制约，又保障了法院决定程序问题的权威。〔30〕

当前如何完善指定管辖的程序制度

（一）明确进一步完善指定管辖制度的指导思想和原则

在指定管辖制度设计和运行的指导思想上，首先需要坚持程序法定原则，注意慎重启动和适用指定管辖。从目前情况看，因司法经费保障的加强以及其他一些原因，似有扩大通过指定实行异地管辖的态势，尤其对于职务犯罪。对此，笔者建议应当慎行。建议有关机关在制定指定管辖司法解释和相关文件时，充分注意遵守刑事诉讼法所确立的管辖制度，坚持法定管辖为基本原则，指定管辖为例外情况，慎用指定管辖权。因为程序法定原则要求管辖权行使的程序化和法定性，一般禁止在个案中，在管辖明确的情况下改变管辖，只有在特殊情况下，才能做例外处理。因此，法定管辖是原则，指定管辖是例外，这是管辖制度设计和运行的一项基本要求。否则，司法的随意性及人为影响司法的因素增大，司法公正可能受到损害。而且，指定管辖意味着异地管辖，如远离犯罪地，不利于调查取证和核实证据，也不利于对证人的保护。加之通过指定不适当地转移管辖权，可能含有不信任部分司法单位的潜台词，会对司法建设产生不利影响。而转移管辖中包含的利益追求，还可能产生一种新的、特殊类型的腐败。由此可见，对管辖明确的案件，通过指定而转移管辖应是例外做法，而且这种做法应当随着司法改革的推进、司法建设的加强而逐步减少；应当通过完善从外部和内部建立保障司法权独立行使的制度以及提高司法单位与司法官抵御外部影响的能力来保证司法公正，而不能过分依靠指定管辖制度。〔31〕为防止滥用，相关文件应当明确规定，各类犯罪的侦查、审判应当坚持法定管辖制度，慎重使用指定管辖。其次，要坚持管辖便利原则。管辖便利原则的第一层含义是慎用指定管辖，因为法定犯罪地管辖或被告人居住地管辖，通常是最为经济、便利的管辖方式；第二层含义是即使指定管辖，也应当按照便利原则，指定到办案较为方便的地区管辖，以提高办案效率、降低办案成本。

（二）明确指定管辖的适用范围

指定管辖适用于如下情形：1．有管辖权的人民法院、人民检察院、公安机关，因案件涉及本单位领导需要回避或涉及本单位利益等原因，不宜行使管辖权的；本单位司法干警及其近亲属涉嫌犯罪的案件，不宜由该单位办理的；2．当地领导干部涉嫌犯罪，可能影响公正司法的；3．案件与本行政区域国家机关有重大利害关系，可能影响公正司法的；4．其他重大刑事案件，因存在某些特殊情况，改变管辖有利于案件办理的公正与效率的，包括存在舆论偏向、地方保护主义影响以及实现侦查效益的特殊要求等。

（三）明确指定管辖的相关主体、指定管辖的考量因素及决定程序

应当规定，根据刑事诉讼法管辖条款所实施的指定审判管辖，应当由人民检察院提出意见，由人民法院考虑有利于司法公正和诉讼效率的相关因素做出决定。同时规定，为保障公正与效率，有管辖权和被指定管辖的侦查单位的共同上级侦查机关可以对该案件的立案侦查进行指定管辖。与侦查单位对应的检察机关（或受理审查批捕的检察机关）有权对侦查中的指定管辖进行法律监督。指定管辖决定只能由侦查、审判机关做出，其内设机构不是做出决定的合法主体。

（四）明确关于指定管辖的具体程序处理

首先应当明确指定管辖在侦查阶段采用决定书的形式，形成规范的法律文书。而在起诉、审判阶段，指定审判管辖如采用法院裁定的形式更为规范合理，增加了诉讼性与可救济性，减少了诉讼中的行政因素。然而，考虑到司法实践中指定管辖决定通常不是由合议庭做出而是由法院做出，以及法院行政化因素近期难以消减而且指定管辖常常需要检、法协商等，因此，目前采用裁定形式可能有一定困难。现在较普遍地采用检察机关就指定管辖向法院发出商请函以及法院复函等公函往来形式，并以此类函件作为管辖依据。这种做法的弊端在于，往来公函具有内部性，缺乏诉讼性和可抗辩性，是一种行政化的处理方式。较为妥当的做法是在公函往来的基础上，制作并发出指定管辖决定书，以此种规范的法律文书作为审判管辖（含公诉）的依据以及抗辩权行使的对象。其次，需要明确指定管辖的层级关系。鉴于侦查与审判机关的上下级层级关系，一般应当实行逐级上报然后由共同上级决定并直接明确侦查或审判管辖单位的方式。逐级上报和逐级下达，尊重并依循了侦查机构的行政层级性及审判机构的司法层级性，共同上级直接决定具体办案单位的做法又可避免逐级多次指定于法无据以及效率低下的问题。不过，为应对不同情况，也应当允许按层级逐级下达逐级指定，但应当尽量避免层级过多，损害诉讼效率。

（五）明确和保障公民的管辖异议权与管辖申请权

指定管辖决定书除送达相关侦查、检察与审判单位外，应当送达犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人，允许他们在规定的时间内提出异议。对于有异议的决定，决定机关应当复议并将复议结论告知异议提出者。被告方对于侦查管辖上的异议，在向决定机关提出时或提出后，还可向有监督权的检察机关提出，请求监督纠正。应当就单位回避问题对指定管辖做出明确规定。以上关于指定管辖的范围界定，已经明确了属于单位回避使用指定管辖的几种情况。对于需要单位回避的案件，应允许嫌疑人、被告人及其辩护人通过有管辖权的机关向其上级公安、司法机关提出指定管辖申请，也可以直接向其上级机关提出申请；同时赋予申请人对驳回决定的申诉权。有管辖权的公安司法机关也可以根据有关规定自行向上级机关提出指定管辖转移案件的要求；如案件由本单位办理有碍程序公正和实体公正，管辖单位应当向上级提出这一要求。

本文作者：龙宗智作者单位：四川大学法学院