摘要自2015年5月1日起正式施行的新《行政诉讼法》对行政复议机关作被告的问题做了较大的修改。这种修改的初衷是用行政诉讼倒逼行政复议，要求行政复议机关积极履行作为义务，以期发挥行政复议的解决行政纠纷功能，增强行政复议的公信力，发挥行政复议制度设计的优势。但理论界与实务界对复议机关在行政诉讼中是否应作被告以及如何作被告仍有较大的争议，应从行政复议的功能定位、行政复议行为的性质以及法理分析等方面考量。

关键词行政复议机关行政诉讼被告

新《行政诉讼法》2014年11月1日修正后，自2015年5月1日起开始正式施行。关于行政复议机关作被告的规定集中在《行政诉讼法》第26条第2、3款。分析可知，行政复议机关在以下三种情形下作为行政诉讼的被告：一是行政复议机关对复议的案件，维持原行政行为时，原行政机关与复议机关作共同被告。二是复议机关改变原行政行为时，复议机关作被告。三是复议机关不作为时，复议机关作被告。

一、行政复议机关作被告现行规定的分析

现行规定显然采取的是用行政诉讼倒逼行政复议的负激励机制，目的是激励行政复议机关积极履行作为义务，认真履行行政复议的职责，以发挥行政复议解决行政纠纷以及行政层级监督的功能，增强行政复议的公信力，尽可能地在行政系统内部化解行政纠纷，解决行政争议。立法者显然是希望借此规定发挥行政复议的制度优势，以期实现行政复议这一制度设立时的初衷。但关于行政复议行为的性质，理论界与实务界一直存在着不同的观点，一种观点认为行政复议机关在行政案件的复议过程中发挥的是居中裁判的功能，其复议行为带有准司法的性质。在这一角度上来说，依据“司法最终”的原则，行政复议机关不作为行政诉讼中的被告。第二种观点则认为，复议行为在性质上是行政复议机关在行政系统内部的层级监督行为，复议行为是对原机关行政行为的监督和纠正，在这一角度上来说，行政复议机关可以作为行政诉讼中的被告。在国外的做法上，英国的行政裁判所、美国的行政法院与我国行政复议机关的地位类似，但两国法律均规定其不作为行政诉讼中的被告。《行政诉讼法》显然采纳了上述第二种观点：行政复议机关应该作行政诉讼的被告。但在“如何作行政诉讼的被告”这一问题上，与修改前的《行政诉讼法》相比，新法最大的改变是当行政复议机关做出维持决定时，原行政机关与复议机关是共同被告。复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告，这一规定与修改前的《行政诉讼法》相比并无改变。这一法律条文的改变，倒逼复议机关积极履行作为义务，避免以往行政案件中复议机关为免作被告，复议案件维持率高的现象。同时，考虑到复议机关在行政复议中原则上采取书面审理的审理方式，原行政机关与复议机关作共同被告的规定，使得在进入诉讼程序后，审判在举证等方面可由原行政机关进行，不至于加重复议机关的负担。对于原机关而言，由于自己也可能会成为行政诉讼中的被告，因此，在作出具体行政行为时其将会更加谨慎。而且，考虑到作为上级行政机关的复议机关在政府绩效考核等方面对原机关的权威，关于共同被告的规定也会使得原行政机关在做出原行政行为时，更加注意其合法性、合理性。

二、行政复议机关作被告的探析

行政复议机关作被告的问题应如何看待，笔者认为，从以下三个方面可加以探析：第一，行政复议制度的功能定位应以解决纠纷为主、层级监督为辅。我国《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，依据宪法，制定本法。”从《行政复议法》的立法宗旨来看，行政复议具有多元化的功能定位。但在众多功能定位上，其主要功能应为解决行政纠纷。同时，行政复议以解决行政纠纷为主要功能，并不意味着其不具有行政层级监督的功能。在解决行政纠纷过程中，监督行政机关依法行政和对错误行政行为进行纠正是其客观带来的结果，因此，行政复议的这两个功能并不矛盾，同时，也不可偏废其一。第二，行政复议机关在行政诉讼中处于居中裁判的地位，复议行为带有准司法的性质，“行政司法说”是这一观点的集中体现。该学说认可行政复议在本质上属于司法性的权力，但又不回避其与普通的司法权并不相同，行政复议的主体仍然是行政机关。同时，行政复议体现了行政纠纷解决的专业性、便捷性，但其一般不具有裁决的最终性，因此只是一种行政司法。行政复议委员会制度是行政复议司法化的代表，行政复议委员会是为了解决行政复议机构独立性不足，行政复议公信力不足而设置的机构，其吸收专职的行政复议人员及专家学者、政协委员、人大代表、律师等组成委员会作为行政复议机构，委员会下设立办公室，与行政复议机构合署办公，负责受理、审查行政复议案件及委员会的其他日常工作。自2008年国务院法制办公室在北京、黑龙江、山东、江苏、广东、海南、河南、贵州等省、直辖市设置行政复议委员会试点以来，全国各地行政复议委员会发展迅速，尽管该项制度在运作过程中仍存在着诸多不足，但行政复议委员会在实践中确实取得了一些效果。第三，从法律修改前后的对比来看，当复议机关维持原行政机关的行政行为时，原《行政诉讼法》中，原行政机关是被告，而新《行政诉讼法》中，原行政机关与复议机关是共同被告。之所以做出这样的修改是因为在原《行政诉讼法》的背景下，复议机关为了不当被告就维持原机关的行政行为，所以大量的案件是维持的，维持率非常高，而行政相对人不服时就会向法院起诉。这种情形不仅增加了当事人的讼累，更重要的是，没有发挥行政复议这一制度设计的作用，使得行政复议徒留其表。如何解决这种问题？无非正激励与负激励两种方法，正激励即复议机关完全不当被告，负激励是用行政诉讼倒逼行政复议，逼迫复议机关发挥作用。

三、行政复议机关作被告的思考

行政复议机关是否应作被告的问题，从《行政诉讼法》的修改来看，立法者显然做出了自己的选择：采用负激励的倒逼机制，逼迫复议机关积极履行义务，行政复议机关应当作被告。但理论界与实务界对复议机关作被告问题的讨论并没有也不会停止。笔者认为，关于复议机关作被告这一问题，首先需要解决的是行政复议机关应不应该作被告，其次是复议机关如何作被告。针对行政复议机关应不应该作被告，笔者认为，行政复议机关不作被告是与法律理念不相符的，尤其是当复议机关作出减轻、减少有关当事人利益，增加相关当事人的义务时，它必须作被告。A盖一座大楼，B说这个大楼应该由其盖，应许可自己。复议机关作出复议决定说给B了，不应该给A。此时，A的利益受到减损。因为原机关是许可给A的，如果A要告的话，是不能告原机关的，只能告复议机关。如果A告原机关，与诉讼原理是明显违背的。另一方面，行政复议的功能定位以及行政复议行为的性质与行政复议机关应当作被告是一脉相承的。行政复议以解决行政纠纷为主要功能，行政复议行为具有准司法的性质，但行政复议行为并不是完全的司法行为，复议机关作被告有其可能性与正当性。因此，在笔者看来，复议机关在行政诉讼中是应当作被告的。而关于复议机关如何作被告，“复议维持共同告”是基于行政复议“高维持率”的现实，采用行政诉讼倒逼行政复议的负激励机制，督促复议机关积极履行职责，发挥行政复议这一制度设计的作用，以期尽可能地在行政系统内部解决行政争议，提高行政复议的公信力。从立法者的报告来看，立法建议稿在通过全国人大征求意见时，有十多个省要让复议机关当被告，全国人大法工委的意见是复议维持的作共同被告，最高人民法院强烈要求复议维持的，复议机关与原机关作共同被告，从这些机构的观点来看，“复议维持共同告”还是有相当的基础的。而当复议机关做出改变原行政机关行政行为的决定时，因其已改变了原行政机关的行政行为，在性质上属于新的行政行为，当事人不服该行政行为向法院提起诉讼，当然应当以复议机关作被告。倒逼的负激励机制对行政复议机关提出了更高的要求，“复议维持共同告”使得复议机关与原机关在作出具体行政行为时相互制约、相互促进。一方面，原行政机关为了不牵连复议机关，在作出具体行政行为时会充分考量各种因素，谨慎地作出行政行为。另一方面，复议机关在面临不论是维持还是改变原行政行为，都有可能会成为行政诉讼的被告时，其对于行政复议的案件便会该撤销的撤销、该改变的改变，该维持的维持，释放了复议机关的活力，客观上可以最大限度地发挥行政复议这一制度设计的作用。不论从法理还是从现实的角度考量，新《行政诉讼法》对相关内容的修改，是符合行政复议这一制度设计的初衷，以期穷尽行政救济，敦促复议机关积极履行职责，发挥其专业性、独立性的特点，这就对复议机关提出了更高、更严格的要求。《行政诉讼法》关于行政复议机关作被告规定的修改牵一发而动全身，可以预见的是，在《行政诉讼法》修改的大背景下，《行政复议法》必将会做出相关配套的修改，同时，行政复议委员会制度也可能面临相应的改革，以此实现行政复议这一制度设计时的初衷。

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作者：郭波 单位：华中师范大学法学院