本文作者：王彬作者单位：河南警察学院

关于证人作证及证人证言审查判断的思想

关于证人作证、证人证言审查判断的刑事证据法思想，主要体现在他主持拟订的《大清刑事民事诉讼法》之中。具体内容主要包括以下方面。关于证人资格问题，《大清刑事民事诉讼法》第241条规定，下列人员不得作为证人：（1）不能辨别是非的未成年人；（2）有心疾者；（3）有疯疾者。关于证人出庭问题，《大清刑事民事诉讼法》第235条规定，不论是刑事案件还是民事案件，原被告双方都可以带证人到法庭作证，也可以要求法庭通知证人到法庭作证，法庭也可以根据案件审判需要通知证人到法庭作证。该条规定说明，在诉讼中，原被告双方都有权提请本方证人出庭作证；法官也保留了许可和决定证人出庭作证的权力。关于证人作证的方式，《大清刑事民事诉讼法》第15条规定，证人作证“准其站立陈述，不得逼令跪供”。该法第50条、51条规定，法庭在听取证人证言时，还必须分别对原被告双方的证人进行询问。同时，还规定了证人作证之前必须向法庭宣誓，只有宣誓后才能向法庭作证，审判官吏应当告知原被告双方及其证人必须如实作证，不得隐匿证据或者作伪证，如果查证属实确有诬告或者作虚伪供述的情况，对证人可处一千元以下的罚金。为了保障证人能够出庭作证，《大清刑事民事诉讼法》规定，证人收到作证通知后必须在规定的时间内出庭作证，证人只有在“疾病或不得已之事故不能到堂”时才可以不出庭作证，但证人必须向法庭作出说明并要求延期。如果证人不按规定出庭作证，又不向法庭说明情况的，处20元以下罚金，并改用传票传其到庭，如果还拒不到庭，加倍罚金并拘传之。为了配合证人必须出庭作证制度的贯彻实施，同时基于当时中国“旧制于一切诉讼费用尚无明文规定，而吏役暗中索取，费用往往肆意诛求，以致人民每遇讼事，动至荡家破产”之现状[6]7，沈家本等人专门起草了《诉讼费用暂行章程》，初步构建了对刑事诉讼中的证人、鉴定人、通事(翻译人)出庭作证费用的补偿制度。关于证人证言之审判判断，沈家本认为，采用有限传闻证据规则是适合当时中国国情的。传闻证据包括两层意思：一是证人对自己直接感知的案件事实在审判期日以外所写的亲笔陈述以及他人所写并经本人认可的书面陈述：二是证人在审判期日就他人感知的有关案件事实向法庭所作的转述。传闻证据规则要求，传闻证据不得作为认定案件事实之根据。对此，《大清刑事民事诉讼法》规定，证人如没有法定理由必须出庭提供证言，并且提供的证言必须是自己亲眼目睹的实际情况，“不得以传闻无稽之词妄行陈述”。该规定对证人证言之审查判断具有重要指导意义，在一定程度上避免了证人仅向法庭提供书面证言、陈述笔录而不出席法庭作证的情形。但是，《大清刑事民事诉讼法》第242条仍规定：“若系三品以上大员为证人者，即由公堂遣员就询”。这表明，沈家本认定传闻证据的标准，考虑的仍然是证人的社会地位，并非真正从证人证言感受的真实情形来考虑，因此，他所主张传闻证据规则及其影响力都是相当有限的。

关于质证与自由心证原则的思想

在清末法律变革过程中，沈家本等人主张在我国刑事诉讼法庭审理过程中采用质证制度，以规范各种证据之采信。1906年，他主持制定的《大清刑事民事诉讼法》较好地体现了他的构建质证程序的证据法思想。《大清刑事民事诉讼法》第57条至65条规定了证人证言、物证等不同证据形式的质证规则，具体内容为：如果被告人坚持不承认被指控的犯罪事实，审判法官有权命令原告的证人到庭陈述证言，然后由被告人或者他所聘请的律师向原告的证人发问并对质；如果被告人也有证人的，法庭允许该证人到庭陈述，原告或者其他所聘请的律师也有权向被告人的证人发问并对质，双方对质之后，被告人或者其所聘请的律师还可以再次向原告证人发问并对质。《大清刑事民事诉讼法》还规定“：凡失而复得之物或相争之物，或可为原告或被告作证据之物均须当堂核验。”[7]188在质证规则之立法方面，沈家本借鉴和吸收了英美法系国家的交叉询问方式，即对证人的询问由控辩双方主导进行，先进行“主询问”，之后由对方进行“反询问”，双方还可以依次进行“再主询问”和“再反询问”，法官通过听取控辩双方当事人的“主反询问”和证人的回答来判断证人证言之真伪，借以认定案件事实。在判断证据的原则方面，沈家本同样开创了我国传统刑事诉讼法制近代化之先河。在刑事诉讼中，根据什么样的原则判断证据之证明力，是刑事诉讼法的一个核心问题。沈家本认为，如果各种证据的证明力事先由法律明文规定，其结果可能会导致“事实皆凭推测，真实反为所蔽”。因此，他在主持制定中国历史上第一部单行刑事诉讼法典———《大清刑事诉讼律草案》（1911）时，借鉴和吸收了西方资本主义国家的立法经验，采用自由心证原则作为判断证据采信之原则，明确要求各种证据的证明力及其取舍法律事先不作任何规定，交由审判法官凭借自己的知识、经验、理性和良知等自由地加以判断，并加以取舍。沈家本的这一刑事证据法思想，吸收和借鉴了西方近代以来刑事诉讼中法官审查判断证据的基本原则，打破了中国传统的“罪从供定”的做法，有力地推动了我国刑事证据制度的近代化步伐。