从构建司法独立制度的要求来看，审判机关独立的实质是将审判权从行政权中抽离，这一分离方式所带来的相关部门权限的损益，必然会导致部门之间权力争夺。因此，部院从设立伊始关系就非常紧张，不合理的制度设计遇到了实践的严峻挑战，制度与现实之间的冲突转化成了部院之间的冲突。从部院之争的内容来看，无外乎是行政权和审判权两个方面。就行政权而言，在法部看来，大理院任命审判官员、筹建各级审判厅以及划分司法区域等行为严重侵犯其专有的司法行政权。而在大理院看来，这些是建立审判机关必不可少的工作。就审判权而言，本应完全属于大理院，但法部要求对死刑案行使复核权从而监督大理院。对于这一要求，大理院以其违反独立审判原则而不愿接受。双方的争执最终以折衷方案的出台而告终，从双方会商结果来看，部院之间的权限划分还是一团模糊。双方对于重罪案件审理的争夺，使得一些大案、要案的审理平添了一些根本不必要的程序。对于案件本身和当事人来说，这不利于案件的顺利、快速解决，也不利于当事人的利益。更为重要的是，大理院并不能独立进行审判，并在人事、经费等方面受到法部的牵制。尽管后来《法院编制法》的颁行对部院权限作了尽可能清晰的划分，但是由于旧制度的惯性以及司法独立改革的复杂性，“部分宗室案件仍然由宗人府自行办理，蒙古死罪案件仍然由理藩院参与审理，而秋审和朝审也仍由法部来办理”。[3](p62)皇帝掌握的一些终审权尽管已经成为一种形式，但是这个形式是司法改革不可冲破的底限。在人类追求现代化的进程中，制度的现代化往往具有两种特性，即时间上的延续性和空间上的关联性。[4](p144)新式的司法审判制度作为一种制度性文化传入中国以后，其发展方向大体上没有摆脱上述两种属性对它的制约。作为一种制度性新产品，在失控的交互影响之下，难免一方面带有若干近代化的进步倾向，而另一方面却摆脱不了传统的束缚。再加上时间过于短暂，一时无法做出充分的准备以调整和适应变化中的社会现状，这种新制度呈现出粗糙与过渡性的色彩就不足为奇了。“因陋就简，有名无实”、“行体虽具，精神尚虚”等似乎成了一种正常现象。[5](p280)在国家权力进行重新配置的当口，部门对于权力的得失比任何时候都要敏感，双方为了争夺权力，就必然在权限设置上存在争议与冲突。这时候就需要一个坚定推进司法独立改革的政府来调节这些冲突。而清政府非但没有进一步厘清权力关系，调和部院争议，反而用平衡术催生了毫无意义的“折衷方案”。清廷维护中央集权的倾向与司法独立的走向背道而驰，成为司法改革难以推进的重要原因之一。

明治日本构建司法独立制度的过程

由于受到中国隋唐法律的影响，古代日本人的法律意识呈现出与中华法系相类似的景观，带有鲜明的东方色彩。到了19世纪中叶，由于外来文明的巨大冲击，日本国内展开了一场全面的制度变迁，从政治、经济到社会、文化，无一不落地打上了资本主义烙印，这就是开启日本近代化之旅的“明治维新”。1889年颁布的《大日本帝国宪法》标志着日本成为一个近代君主立宪制国家，它作为明治时期政治与法律制度改革的产物，为日本此后的现代化改革提供了基本制度保障和法律基础。在随后不到20年的时间里，日本“先后制定和颁布了宪法、民法、商法、刑法、治罪法(刑事诉讼法)、裁判所构成法等法典，形成了具有现代意义的法律体系和司法制度”。[6](p74)明治政府在明治改革初期政局处于一片混乱之时就迫不及待地着手进行近代法律改革，是希望通过司法改革“成为与列强相处的独立国家”。[7](p52)这是日本法制近代化不同于中国晚清司法独立改革的最重要一点。日本法的近代化，从一开始就是以抛弃过去的法律传统，全面继受西洋法与西洋法律文化为主要目标的。[8](p6)近代日本司法改革是从1870年司法省设立开始的。这一年，日本政府废藩置县，在中央设立司法省作为司法机关，专职司法行政权，此后，在仿效西方各国司法制度的基础上对司法省进行了多次改革。在自由民权运动的推动下，1874年大阪会议在元老院、大审院的设置以及重新开设地方官会议的问题上达成了一致意见。此后作为国家机构改革中的重要一环，政府开始对司法机构进行改革，设立大审院是其中最重要的一项内容。大阪会议妥协案中明确规定：“为谋司法权之独立，固审判之基础，设立大审院。”[9](p55)大审院成立之后，颁布《大审院诸裁判所职制章程司法省检事职制章程》、《控诉上告程序》、《裁判事务须知》等一系列公告，逐步建立起大审院、上等裁判所、府县裁判所、区裁判所四级审判体系，将高等法院与地方法院置于统一的审判体系中，实现司法行政机关与审判机关分离，从而标志着日本司法制度体系化开始迈出第一步，日本法律史上第一个独立的司法制度得以成立。[10](p102,107)司法省作为司法行政机关，与作为审判机构的裁判所相分离，司法卿不再参与审判，地方官兼任司法官的制度被废除，并禁止行政官担任法官职务。[11](p314)司法权与行政权完全交融的局面被打破，开始朝向司法完全独立的方向演进。但不可否认的是，行政权对审判权所拥有的绝对优势还在很多方面体现出来。作为司法行政机关的司法省仍保留着对法律的解释和运用之权，从而实际影响着审判事务；法官的独立审判权受到上级裁判所的监督和指挥，离独立审判还有一定距离；法官的身份并未有明确规定予以保障，任命权也归正院和司法卿；司法省本身是属于内阁中的一个部门，其工作和职权必然受制于内阁总理大臣，这就使得司法权的独立由于当时行政权的膨胀很难真正落实。随着自由民权运动的深入和政党的兴起，1885年政府完全取消太政官制，建立起近代责任内阁制度，进一步推动了独立司法制度的发展。翌年，《裁判所官制》作为与行政改革相对应的司法制度改革而颁布，它对法官、检察官的录用方法、任用资格以及法官的身份保障与司法行政的监督都做了比较详细的规定。同年颁布的《司法省官制》虽然保留着司法省对各裁判所的监督权，但是剥夺了司法大臣对法官的任免权。[10](p102-107)审判制度和法官官制的不断完善，使日本的司法独立向前迈进了一大步。1889年，《大日本帝国宪法》颁行，以国家最高法律的形式正式确认司法权从行政权母体中分离出来，明确规定司法权由法院以天皇的名义依法行使，法官非被判刑或受惩戒之处分之理由外，职务不得被罢免。[12](p36-37)这就使得法院在对立法和行政部门工作人员追究法律责任时保持独立地位。当然，此时司法机关的制约能力与现代的司法独立相比还不完善，它既不能拥有对立法机关所通过法律的违宪审查权，也不能处理行政诉讼案件，司法大臣作为行政官员仍享有对法院和法官的司法行政权。然而，明治宪法颁行最重要的意义在于它提供了一种新的制度体系，这种新制度的实践有可能在某种程度上改变社会资源的分布并释放被长期压抑的社会力量，最终使原来体制外团体获得新兴利益集团的支持而进入现行体制。在明治末年政治改革的推行过程中，建立司法独立制度的尝试为被压抑的社会力量提供了释放的渠道，被“压迫”的司法长官试图在宪法体制背景下将寻求司法独立这一制度性资源作为突破口。

建构近代独立司法制度及结构的意义谓何？

在一个宪政政权中，制度所发挥的最显而易见的作用是赋能，以使得各种行动和结果可能发生。对于许多东西来说，哪怕是最低限度的完成，我们也需要专业化和组织化结构的配合。例如，如果我们希望建立与维持法律和秩序，就需要拥有各种各样的制度结构，包括警察和司法职权。[14](p90-91)从法律运行机制来看，将法律广泛而抽象的规定与普遍要求转化为社会成员的具体单个的行为，并形成一定的法律秩序，必须要经过司法这一中介环节。它借助国家权力力量，通过正当的程序、法官的审判、专业律师的辩护、公正的裁判等司法活动来展现法律这种外在的、他律性的社会规范方式及作用，从而使法律在现实社会中得到实现。也就是说，司法机构是法律制度良好运行于其社会制度之中的支点。[5](p17)制度通过制度结构，即专业化组织才能在现实中发挥规范作用。制度结构的构建与制度的构建一样是一个渐进的而非一蹴而就的过程。当一个相对完善的制度结构建立起来以后，它就能通过一系列逐渐确立起来的规范来确保程序正义。法制作为一种不同于传统权制的制度模式，它的实现要靠司法机构的建立及具体运作来提供一种程序公正的保障。正如在日本明治宪法框架下所形成的帝国议会、责任内阁与大审院分权制衡的政府体制，随着《裁判所构成法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政审判法》等一系列法律的颁布，所确定下来的审判独立、民刑分审、审检分立、四级三审、律师辩护等制度形式就从根本上为国家公权力运作规定范围以及程序，打破传统司法实践中“结果好就什么都好”的实体正义原则，使近代司法机构的运作更加具有合理性、规则性和可操作性。程序因对其所涉及的各种相互冲突的利益进行合理的平衡，所以正当程序内在的优秀品质即是对个人权利、尊严与自由的尊重。只有在具备程序正义的前提下，才有可能导致法律结果的正义。也就是说，司法机构以及司法独立制度的建立，成为保障法制发挥作用的组织机构，它使权利受到侵害的个体能够依法申诉，获得权利救济。

晚清中国未能成功实现司法独立的原因

（一）“理论嵌入”型的制度变迁模式。西方制度史的经验表明，“三权分立”的实现要具备两个条件，一是有一个强大的资产阶级存在，二是资产阶级需要夺取政治统治权。只有实现了这两个条件，“三权分立”才能成为近代资产阶级国家政治制度的理论依据和组织形式。作为制度的司法独立，也只有在这个历经斗争与妥协的过程中，才从一种政治实践转变为一种制度构建。纵观日本明治维新的历史，我们就能为日本建立起近代司法独立制度提供注解。幕府统治末年，领导倒幕运动的改革派多是出身于日本西南沿海地区强藩中的下级武士。这些强藩由于地理位置的优势在同西方资本主义国家的接触中广受影响，商品经济比较发达，资本主义萌芽生长较快。那些接受西方先进知识而眼界开阔、思想开明的改革派武士，于内不堪幕府的腐朽统治，于外亲眼目睹中国鸦片战争后的悲惨民族境遇，因而立志于推倒幕府统治，向西方资本主义学习以臻富强独立之境域。这样，就形成以下级武士为首，包括乡士、豪农、豪商以及町人在内的资本主义推动力量，成为倒幕运动的主体。他们是冲击、破坏和瓦解幕藩封建统治的基础力量，是相当于资产阶级并代表着资本主义精神的基础力量。[15](p95)到了19世纪80年代，新政权领导的资产阶级改革已经取得了一定进展，在明治政府内部，对于设计一种永久性制度使这么多年的改革成效巩固并保持下来达成一种共识，但对于具体政治体制的选择，仍有不同的意见。使政府最终决定真正践行“三权分立”，并设立独立审判机构与民选议会的是逐渐成长并壮大的日本资产阶级。在野士族不满萨长藩阀的有司专制，留恋昔日的特权并不满改革对其利益的伤害，中小资产阶级不满政府偏袒大资产阶级的经济政策，中小地主阶层不满政府高额的税收……这些种种不满在西方自由、平等、民权思想的影响下，演变成带有资产阶级性质的自由民权运动。他们通过向政府递交建议书、结社、建党、组织报社媒体等方式进行广泛的宣传，要求取得参政权。而就此时政府而言，其立宪意图尽管早已有之，但直到此时，在日益成熟的资产阶级要求政治权利的呼声中，才真正得以提上日程并付诸实践。说到底，其司法的独立、议会的建立是资产阶级权利斗争的结果，其目的是要实现政治体制本身的改良。与西方和日本的司法独立过程相比，清末中国的司法独立改革是以维护现存政权而非推翻它为基础的，带有强烈的“理论嵌入主义”倾向，与西方国家“经验演进”型制度建构过程全然不同。它先将一种理论引入、认可，再将此种理论“嵌入”实践之中。仿行立宪之后，“三权分立”成了朝野官员争相议论、上奏的新主张。如端方在考察了西方国家政治制度之后，就极力宣扬“三权分立”的好处，并赞扬其司法权独立于行政之外，不受行政官吏之干涉的做法，以此催促立宪。有些官员从中国传统行政兼理司法所带来的积弊为切入点，认为只有实行司法改革，才能改变中国长期以来行政司法不分带来的弊病。也有一些官员从收回领事裁判权，尽力挽回不断被蚕食的国家主权为目的指出进行司法改革的必要性。所以，官员们在对新司法制度进行设计时，不论是司法改革的指导思想，官制改革的具体规划，还是审判机构的设立都贯彻了“三权分立”思路。但是到了具体实践层面，比如如何抽离行政机关原先承担的审判职能，划分司法行政与司法审判之间的权限，协调行政机关与审判机关之间的关系，却无从下手，以致不进反退。因为“三权分立”作为一种思想观念，是一种无形资本，这种无形资本的共享性和延展性能够带来一种观念上的共识，而涉及具体利益的政治权力则是一种有形资本，这种有形资本往往是有限的，难以共享的，因而具有排他性。[16](p125)重新配置权力，必然会带来部门之间的冲突和争斗，但是这个博弈过程不可能产生一种均衡的对抗，因为行政权以及其背后的皇权，始终是占上风和无法超越的。由于制度变迁的动力在于政治力量的组织性及其斗争过程中的理性妥协，有效率的法律并不是产生于某个政治领袖或神秘人物的头脑，而是产生于集团之间或组成集团的个人之间相互讨价还价、妥协与调整的过程。[18](p155)因此，清末司法独立实践推进的过程中，尽管也曾出现部院之间对权限的争夺，但是由于在国家力量一元化结构中缺乏独立而成熟政治组织就政治改良“讨价还价”，因此这种体制内的权限争斗，不可能成为变革专制体制的动力。

（二）传统法律精神与司法独立的实质相背离。日本的司法独立尽管亦经历过明治初期行政权独大的集权过程，但是到了1878年，随着日本熬过了新秩序诞生的剧痛以及资产阶级改革取得基本成效，西欧“三权分立”和自由民权思想已被时人所熟知。与此同时，在野士族也开始重新思考时势，认识到只有动员多数民众一道同专制势力进行斗争，促进立宪政体的建立，才是打破萨长藩阀对政治独裁的唯一途径。[19](p187)在带有资产阶级性质的自由民权运动的推动下，那些原本就以建立近代独立、文明国家为己任的明治领导人，最终践行了立宪和法治思想。明治二年颁布的《政体书》被视为明治初年的宪法，将实行立法、行政、司法三权分立的政策昭告天下，这表明明治政府实行立宪政治的意图和思路。尽管此时所倡导的立宪与民众参政，并不是真正赋予人民以权利，而只是安抚与缓和民意，以加强中央集权，但是，从其后政体建设过程中多数高官提出的宪政和法治建设的意见中我们可以看出，除了极端保守和落后的幕藩势力外，绝大多数政府官员都认识到实行立宪与分权制衡的重要性。岩仓具视从制度建设与国家长治久安的关系出发，论述日本实行法治的必要性。江藤新平上书的《会际会议议案》中指出，国家与国家交往适用公法，政府与其国民交往适用国法，民与其国民交往适用民法，这是国家盛衰富强的关键，建议迅速制定宪法与设立议会。

之后，富有立宪思想的木户孝允，甚至连较为保守的大久保利通，都阐述过君主专制不可取，立宪关系国家兴亡的大事。在反藩阀势力的努力下，1875年明治政府《建立立宪政体诏书》，再一次表明建立立宪政体的决心，并更加明确规定立宪的具体设想和做法，设置最高审判机构———大审院，使司法行政与审判分离，并进一步向立宪政体下的司法独立演进。正是这一致力于建立近代独立、文明、富强国家的资本主义精神使日本司法独立改革乃至整个近代化过程朝着自由、民主的国际政治发展总体趋势演进。正如马克斯•韦伯所指出的：“近代资本主义扩展的动力首先并不适用于资本主义活动的资本额来源问题，更重要的是资本主义精神的发展问题。不管在什么地方，只要资本主义精神出现并表现出来，它就会创造出自己的资本和货币供给来作为达到自身目的的手段。”[21](p49)正是有了这一富有近代性的资本主义精神的激励，才使日本获得了近代化发展。然而中国的情况却与之恰恰相反。晚清一系列改革目的是为了挽救日益没落的清王朝统治，而不是为了从传统政治向现代政治转变；是为了维持满清贵族的专制统治，而不是为了建立一种新的民主政治过程。清末改革的集权倾向与西方“三权分立”在本质上是根本矛盾的，统治者维持封建统治的愿望在司法独立改革中更是表现得淋漓尽致。清末改革本已是离弦之箭，不得已而为之，可清统治者又怕大权旁落，便规定“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的改革方针。它一方面对民主政治标志之物———议会防之又防，另一方面则通过法部来监督和制约大理院的审判。正是出于这种集权的需要，中国的三权分立设计摒弃了孟德斯鸠的司法权即审判权的原则，而将司法之权专属法部，以大理院任审判，法部监督之，以防止其专权。因此，在这场分权与改革的背后，暗含的仍然是旧有制度所留下的种种调整的痕迹，以及一种延续了几千年而形成的传统习惯及习惯支配下的社会秩序。表面上看，独立的审判机构已经建立起来，司法权脱离了行政权，但实际上仍然是皇权通过司法行政权来控制和监督审判。法律的形式和法律的内在精神在法制近代化的过程中，从一开始就呈现出了一种背离的现象。[5](p145)以至于清末颁布的那些法律，虽然可以提供维护秩序的诸多便利工具，但是因为缺乏社会认同基础的制度体系，远远没有完成设计者的目标。

作者：石晶单位：南京大学政府管理学院