内容摘要：伴随着改革开放的深入，近二十年中国经济的飞速发展，市场经济的不断繁荣，商品交易激活了市场、激活了企业。然而，和其它新生事物一样市场经济也有它的利弊两面。消费者权益保护方面就是其中的重要部分。消费者是市场经济的主导力量，有需求就有供应，需求什么就供应什么。同时，消费者又是市场经济的弱势群体，就单个消费者而言，相对厂家、经销商，消费者是弱者，通常表现在，从与工商管理部门、法院、质量监督部门的关系来说，一般情况下，厂家、经销商比普通消费者占有较大的优势；从双方的人力、财力方面来说，单个消费者也无法与厂家、经销商抗衡。在强势对弱势这样的商品交易中，消费者处于被动的接受地位，以及对商品性能、质量的了解较少，价格方面的信息绝对不对称，就是说，在价格方面，消费者一直被蒙在鼓里，这一切导致消费者在选购商品时慎之又慎、惟恐上当，希望买到物有所值的商品。基于此，规范市场、保障消费者的合法权益就显得尤为重要。《中华人民共和国消费者权益保护法》应时而出，其中第49条首次规定了对消费者的惩罚性损害赔偿制度，对保护消费者的合法权益，鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争，进而促使经营者不敢以身试法，保障市场经济有序健康运行提供了法律依据，具有现实积极意义。但该惩罚性损害赔偿制度仍存在不完善之处，需要市场经济的进一步实践验证。本文试着通过对惩罚性损害赔偿制度的功能、适用该制度的条件以及关于消费者的界定等方面对我国的该项立法进行分析，并对相关问题的完善提出了几点浅显的建议。

关键词：惩罚性赔偿；功能；消费者；欺诈行为；完善

试论《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度

引言

伴随着改革开放和我国经济的高速发展,短短二十几年,人民的生活水平不断提高,人们的衣食住行也从商品短缺社会进入到物质丰富的消费社会。生活在消费社会中,面对丰富多采的商品和服务,也伴随着出现了消费者问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的“增加赔偿”即是指惩罚性损害赔偿,这是中国立法上第一次对惩罚性损害赔偿金做出的规定。它突破了一般民法原则,使加害人给予受害人的损害赔偿超过了受害人的实际损失，其目的在于通过给予消费者超出实际损失的私人利益,鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争,进而实现对全体消费者利益的保护。但由于立法尚存不足，实践中引起类似“王海现象”等诸多案例的发生，有关司法判决也不一致。因此，有必要加强对惩罚性赔偿的研究，以促进消费市场健康、有序地发展。

一、惩罚性赔偿制度的功能

《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿金定义为：当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。惩罚性赔偿制度是英美法系国家广泛采用的一种民事侵权责任形式，我国的法律规范中没有出现“惩罚性赔偿”的提法，但在《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿已得到初步肯定。所谓惩罚性赔偿是指法院在按照受害人或相对的受害人团体所遭受的损害或加害人的非法获利所判决的赔偿金之外,为惩罚加害人的不法行为和威慑或防止类似行为的发生,而判决加害人向受害人支付的赔偿金。

实施惩罚性损害赔偿制度的目的,在英美国家一般认为有三项:其一是削弱侵权行为人的经济基础,防止他们重新作恶,以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为;其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;其三是对原告(受害人)遭受的精神损害进行感情方面的损害赔偿。我国《消费者权益保护法》第49条的规定，借鉴了国外的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。具体来讲，此制度至少有以下四个功能：

（一）赔偿功能

惩罚性损害赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得全部的补偿，来弥补补偿性赔偿的不足。一方面补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。另一方面尽管侵权行为法可以对人身伤害提供补救,但在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。因此,采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。再者，受害人提起诉讼以后所支付的各种费用,特别是与诉讼有关的费用,只有通过惩罚性赔偿才能补救。

（二）制裁功能

惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的,就是要对故意的、恶意的不法行为实施惩罚。而补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失,在性质上乃是一种交易,等于以同样的财产交换损失。这样一来,补偿性的赔偿对经营者难以起到制裁作用,甚至使民事赔偿法律为经营者所控制。而惩罚性损害赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为,从而达到制裁的效果。

（三）威慑功能

威慑是对惩罚性损害赔偿合理性的传统解释。惩罚性赔偿的这种威慑功能是为主张采用惩罚性赔偿制度的学者和适用惩罚性赔偿制度的法院所普遍赞同的功能。威慑可以分为一般威慑和特别的威慑。一般威慑是指通过惩罚性赔偿对社会一般人将来可能的潜在侵权行为产生威慑作用,特别威慑是指对加害人本身的威吓作用，即防止加害人重复进行侵权行为。一般威慑是指确定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。而人们在对这一样板进行经济分析时很容易得出成本大大高于收益的结论，从而在经济上获得了放弃潜在的侵权行为的足够的动因。

（四）鼓励功能

鼓励是指鼓励消费者积极同欺诈行为作斗争的功能。现代市场经济中,销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散，由于这种行为发生的高频率,销售假货或欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯,而且是对全体消费者共同利益的侵犯。消费者权利实质上是一种社会权利,而不是单纯的私人权利。通过惩罚性赔偿制度的确立，可以刺激和鼓励消费者更加积极地同经营者的欺诈行为作斗争，从而会在客观上有利于保护社会上全体消费者的利益。

二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件

（一）权利的主体必须是消费者

《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。由此可见，《消费者权益保护法》所规定的惩罚性损害赔偿权的行使主体必须是消费者。但“消费者”如何界定一直是一个争论不休的问题。如单位能不能成为消费者？有学者认为应将消费者限于个体社会成员即自然人,而当法人、非法人组织购买、使用商品或者接受服务,其权益受到侵犯时,受《产品质量法》等法律规范的调整。因为现代消费者权益保护法是在市场经济条件下对消费者弱者地位充分认识的基础上给予特殊保护的立法,如果将消费者的范围规定的过广,将各种社会团体和组织都视为消费者,那么,以此为指导方针而制定的法律必然会忽视个体消费者的弱势地位,对其给予特殊保护亦就必然会失去理论上的依据。

笔者认为《消费者权益保护法》第二条中并没有明文规定将消费者范围限制为自然人,而且现实生活中也的确存在着单位为其职工消费而购买商品受到欺诈的情形,若将单位作为消费者,其获得的惩罚性损害赔偿金后再由受损害的单位职工接受,这符合《消费者权益保护法》保护弱者的目的。我国地方立法上也几乎一致地认为单位应该适用有关消费者保护的立法规定。如《上海市保护消费者合法权益条例》第二条第一款规定:本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。《湖南省消费者权益保护条例》第二条第一款规定:本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。

（二）经营者的行为构成欺诈

《消费者权益保护法》中并没有明确规定什么是欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。据此,我国法学理论认为构成欺诈的要件有：（1）主观要素，行为人有欺诈的故意；（2）客观要素，即行为人有虚假陈述或隐瞒实情的行为；（3）被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；（4）被欺诈人基于错误判断而为意思表示。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》(以下简称“处罚办法”),其中第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；作虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的,等等。

欺诈行为的认定直接涉及到消费者能否请求双倍赔偿，而实践中的界定往往不像理论那样简单易明。如“知假买假”行为能不能使用双倍赔偿？此情况下经营者的行为是否构成欺诈？很多学者认为虽然“知假买假”不算诚实,但远没有制造和销售假冒伪劣商品行为的恶劣程度高,况且知假买假行为确实可以有效地遏制制假售假之风,起到净化社会环境的作用。也有学者认为欺诈的首要问题是这一行为本身的非正当性,一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当的行为。而消费者具有运用已有的知识、经验和技能要求个人利益的区别,法律并不禁止个人基于“利己”的目的而采取的投机主义行为,消费者从来就不是以一个“利他主义者”形象被设计的。“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的,它有助于打击假冒产品,因而有利于民众和社会。笔者认为上述论述亦有道理，但法律不应成为任何人投机取巧的工具，恶意利用法律作为个人“发财致富”的手段显然与法治的基本精神相悖。消法出台后实践中出现了不和谐因素，首先就是类似“王海现象”的“知假买假”行为的大量出现。由于惩罚性赔偿制度能为原告带来意外之财，“知假买假”并索取一倍赔偿一时被人们视为发财致富的途径而纷纷效仿。在市场规则尚未健全的今天,一方面“王海们”立意打假让人拍手称快，另一方面我们也不能不看到他们行为所带来的负面效应。故意“知假买假”并放任损害的发生,毫无疑问也是对社会资源的一种浪费，也导致了人们贪利的思想，破坏了市场交易中诚实信用、合法有序的规则。故适用惩罚性赔偿制度须以消费者不存在主观上的恶意为前提,即不得“知假买假”，利用“法律盲点”，投机取巧获得不当利益。在消费者明知及经营者对自己实施了侵权行为，但为了获得惩罚性赔偿，故意不采取预防措施而放任损害的发生，或存在重大过失时，均不得适用惩罚性赔偿制度。此种限制主要是为了防止那种知假买假行为的继续重演。故笔者认为构成欺诈的要件中应坚持消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误判断，如明知是欺诈仍坚持购买则不适用惩罚性赔偿制度。

（三）消费者受到损失

根据《消费者权益保护法》第四十九条规定,经营者实施欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。依照字面意思理解，即只有当经营者的欺诈行为对购买商品或者接受服务的消费者造成实际损害时,经营者才负赔偿责任;没有造成实际损失的,则不负赔偿责任。损害的发生是损害赔偿的基本构成要件,无损害就无赔偿可言。所以,若只有经营者的欺诈行为而没有消费者受到损失的事实,消费者向经营者提出给予惩罚性损害赔偿的要求就不符合《消费者权益保护法》规定的条件。事实上，笔者认为，惩罚性赔偿制度的适用并不意味着必须要有实际的损失或损害发生，只要商品的行为按其性质足以使消费者产生误解并足以给他们带来某种不良利益，就可以认定损害已经存在。

（四）消费者提出惩罚性损害赔偿的请求

我国的惩罚性损害赔偿是法定的赔偿制度,当事人之间的约定无效。一般情况下,经营者不可能自觉的履行这样的义务,所以消费者必须提出惩罚性损害赔偿的请求。消费者可以向经营者提出,也可以直接向法院提起诉讼。如果消费者没有提出惩罚性损害赔偿的请求,经营者就没有义务支付惩罚性损害赔偿金,法院也不会做出惩罚性损害赔偿的判决。如果经营者因违法而受到了行政处罚的话,也不能免除它对消费者的惩罚性损害赔偿责任,因为两者在本质上不同,两种责任形式可以并存。

三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善

1、应在立法中明确惩罚性赔偿制度适用的条件，使其更具有可操作性。如前所述，应对消费者的范围界定和欺诈行为的认定要件予以明确。此方面因前文已作详述，此处不再赘述。

2、应该加大惩罚力度。《消费者权益保护法》第49条虽然在性质上属于惩罚性损害赔偿责任，但是它的惩罚力度并不像西方国家那样是上10倍乃至上100倍，仅仅只是双倍惩罚。这一数额标准显得过于死板，并在大多数情况下显得标准偏低，难以对违法行为形成有效制约。当企业的违法所得远远高于接受罚款数额的时候，企业会变本加厉地做违法的事情，企业会觉得双倍的罚款是一种鼓励，罚完了他可以心安理得地继续再做；相反如果惩罚力度大了，企业就不会这样做了。“制假”之所以在我国这么多年来屡禁不止,就是因为打击的力度不大,惩罚的力度不足以让经营者惧怕。当赔偿的数额增大至一定程度时，侵权人的私人成本就会大大增加，侵权人受到法律制裁的结果不仅仅是无利可图，而是得不偿失，因此立法中规定惩罚数额越高，其威慑力就越强，侵权的概率也就越低。双倍赔偿条款当然是与我国的立法宗旨、法律传统相一致的，也是适合我国国情的,但这种轻微的惩罚力度往往并不能从根本上打击制假售假经营者的经济基础。在实践中,消费者也往往因为需要投入大量的时间、精力与经营者交涉,却只能得到较小的利益,因此,大量的消费者在遇到这种情况时往往自认倒霉,大都采取让经营者换货、退货,作为解决纠纷的方式。

故完善惩罚性赔偿制度，就应该取消赔偿的确定倍数，确定惩罚应考虑的因素。在原告提出赔偿请求时,赔偿数额由法官在每一具体案件中根据具体案情酌情裁定，如可考虑（1）经营者的恶意程度；（2）侵权行为的性质、情节，包括手段、方式、持续时间及侵权行为发生后的态度、行为等；（3）侵权行为的后果，即尊严、感情受损伤的程度；（4）经营者的财务状况等。有了这样的弹性规定后,法官就可以行使自由裁量权,避免经营者和消费者之间的利害关系明显失衡，消费者也可以得到安慰和补偿。当然为了避免过度的不平衡，可以在法律上对各类赔偿的最高限额予以限定。

3、扩大《消费者权益保护法》第49条适用范围。在适用的条件上，第49条规定惩罚性赔偿制度只适用于故意的欺诈行为,而恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都不适用。在实践中,除经营者故意欺诈消费者的情况外,其他严重损害消费者权益的行为也大量存在，但却得不到有效救济。根据我国举证责任分配原则,购买商品或接受服务的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定,就必须证明经营者主观上有欺诈的故意,但由消费者证明经营者主观上有故意非常困难。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为,重大过失,极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是:在中国,双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈作为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由法院来判决,依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。故笔者认为应扩大第49条的适用范围，规定惩罚性赔偿制度不仅可以适用于主观的欺诈行为,而且可以适用于恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为等，这样规定,可以使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务，也将对消费者提供更为周到细致的保护。

结语

消费者权益保护是一个综合性的社会系统工程。其中,法律保护是消费者维权的根本手段。改革开放后,我国的消费者权益保护从无法可依到《中华人民共和国消费者权益保护法》和相关法律的施行,走过了漫长的路。保护消费者权益所跨出的每一小步,都是中国消费者维权意识的飞跃,使消费者权益保护无论在形式上,还是在实质上都更贴近消费者。中国加入WTO以后,社会的经济生活将和世界接轨,面对这种全新的变化,消费者权益保护问题不可避免要面临新的挑战。要充分保护消费者权益,体现法律的公正,应该发挥惩罚性赔偿制度应有的效用,完善我国的《消费者权益保护法》第49条，使我国的惩罚性赔偿制度更加合理,以适应中国加入WTO后经济贸易发展的需要，更加有利地保护消费者的合法权益。

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