一、我国的法定退休年龄之规定

我国退休年龄基本政策从1978年恢复确立后基本沿用至今，期间有对从事特别繁重劳动的、或在其它有害身体健康的工作岗位上工作的劳动者作出的可提前退休的规定;以及有因为生病、残疾而丧失劳动力时退休年龄可适当提前的规定;又有对部分专家干部以及高级技术人才延迟退休的岁数的规定;其后还有对企业制度改革中的存在的一些特殊的退休情形进行的补充规定。关于我国退休年龄的规定，概况起来主要包括:

(一)一般法定退休年龄

A．男一概为60岁。B．女则有职位上的区分，将干部与工人进行区别开来分别规定，分别为55岁与50岁。

(二)提前退休的法定年龄

A．男50岁，女45岁完全丧失劳动能力，而连续工作年龄已满10年的。或满足前款所列时间条件，未完全丧失劳动能力但从事特别繁重的体力劳动行为或其它有害身体健康的行为的。B．因工致残，完全丧失劳动能力的。退休年龄不受限制。C．公务员自愿退休年龄的特别规定，男55岁，女50岁，并且工作时间需满30年。

二、法定退休年龄规定之法律意义

退休年龄是退休法律制度的主要内容之一。它是判断人类劳动能力是否存在的可见参数，与劳动者能否享受退休待遇息息相关。通过对法定退休年龄的规定得以简化判断劳动者丧失劳动权利能力、退出劳动力市场的标准，有着实践存在之意义。而当退休年龄发展成一项法律制度时，就产生了强制性。退休法律制度在其后发展的100年里，随着社会经济的发展，有着其理论基础及内容的变迁。正如季卫东教授所言:“法律体系必须保持独立的、自洽的姿态，但却不可能脱离社会完全自成一体。在很多情况下，法律的某些部分是镶嵌在社会之中的，并留下相关的社会印记。”法定退休年龄作为退休法律制度重要的一环，从它的诞生开始，即意味着需站在社会整体利益的角度上统筹考量，以维护退休保障制度存在之价值。

三、达退休年龄者在劳动法上的意义

(一)达退休年龄是否自动丧失劳动权

1．劳动权概念

依据我国宪法，劳动权是公民的基本权利，是人权的重要组成部分。对劳动权概念的不同理解，影响着权利主体可得权益的范围。关于劳动权的概念，国家间，学者间多在劳动权的内容结构上存在差异。它由一系列的权利组成，相互结合发挥作用。那么劳动权的权利组成究竟有哪些部分?它的外延有多大?对此，存在广义和狭义的区分。限缩式理解的劳动权仅意味着工作权，即获得工作、自由择业、平等就业的权利。同时有些学者并不排除报酬权存在于狭义劳动权的范围内。相对而言，外放式的理解则包含着与劳动权利有关的一切法律上的规定。

2．达退休年龄者是否享有劳动权

劳动者应当满足劳动法上的一般主体要求。首先，劳动者应当是自然人。这是这一群体内涵上的确定要求。其次，劳动者应达一定的年龄。法律对未满16周岁未成年人的限制性规定。是对最低工作年龄的限定，从无权利便不存在义务的立场上看，这也是法律上保护未成年人权益的必然选择。其三，劳动者意志不受强迫、行动自由不受限制。达退休年龄者是符合劳动法上的一般主体要求的，其应当是劳动者。因此，依据我国相关规定，必须承认他们享有着劳动权。我们可以看到，由于存在着用工方年龄歧视、已达退休年龄者能力体力下滑等原因，这一劳动群体具有群体普遍性的就业障碍，为保障其劳动权的实现，国家作为劳动权的义务主体应当负起其应有的责任，保障退休再就业人员的劳动权。

(二)达法定退休年龄是否必须退休

依据我国法律可知退休权是一项宪法性的权利，《宪法》第44条确定了我国实行的退休法律制度，确认在此制度下国家负有着对公民的保障其生存的义务。该条明确了退休权的义务主体，可以认为享有退休权意味着国家负有对达退休年龄者保障其生活的义务。退休作为公民的一项基本的宪法性权利，主要体现为从国家与社会获得物质帮助的权利以及社会保障权。退休作为一项权利为宪法法律所确认无疑，那么为何还会普遍存在着退休是劳动者义务的观点呢?这是由于由于不同历史时期社会的认识与需求不同，强制政府的观念以及劳动力的充足是强制退休理论存在的基础。需要指出的是，立法的规定是这一误解存在的主要原因。为适用社会的发展，立法在不同的时期对退休的性质问题有着不同的选择，立法的模糊规定与时时变换，才导致了对退休性质的不确定。

(三)达退休年龄劳动者就业与用人单位的法律关系

1．法律法规梳理

达退休年龄劳动者就业与用人单位间究竟形成着何种法律关系?我国法律法规对不同的情况进行着分别规定。同时，法律法规的规定间也不尽相同。因此在阐述这一问题前，先进行相关法律法规的梳理。首先，《劳动合同法》与《实施条例》并未明确涉及退休再就业法律关系的性质问题，仅是对劳动合同终止的条件进行的规定。同时这两者的规定并不一致:分别为“享受基本养老保险待遇”和“达到法定退休年龄”。这两者在时间点上有时不能重合，即存在着达退休年龄者未能享受社会保险的情形。其次，《解释三》确实涉及了对退休再就业性质的定性，即若拥有了社会保险则可以推定为存续着劳务关系。但其未涉及未能“依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”该如何定性的问题。该情形该如何理解呢?对此，参照最高院副院长奚晓明的解答。“根据本条规定精神，以上两种情形，劳动者与用人单位的用人关系均不能认定为劳务关系，而应认定为劳动关系。”因此，可以说，《解释三》承继了《劳动合同法》的做法。最后，在地方司法实践中，也存在着不一致的做法。上海市高级人民法院的处理意见与浙江省之意见的用意与《实施条例》相符。而广东省高院以及劳动仲裁委员会联合指导意见则存在区别，它区分劳动者是否享受退休待遇而分别处理的做法与《劳动合同法》立意相同。同时，由于他们都是在裁判的角度进行的释明，即发生纠纷时，司法裁判机关该如何处理的指导意见。因此在实践中，当劳资双方间无纠纷时，用人单位可自愿选择保障达退休年龄员工的相关权益。

2．“社会保险标准说”出现

通过《劳动合同法》及《实施条例》的依次颁布，分别确立了以“劳动者享受基本养老保险待遇”和“劳动者达到法定退休年龄”作为劳动合同终止的依据。《解释三》的出台便是承继了《劳动合同法》的规定，“社会保险标准说”正式出炉。同时，《实施条例》第二十一条的文字表述与“社会保险标准说”并不完全一致，其以达法定的退休年龄而非享受基本养老保险待遇作为标准，判定劳资双方间的劳动合同是否终止。此时，该如何理解《实施条例》的规定呢?学术界、实务界存在着两种观点，一方着眼于字面分析，忠实于条例，达退休年龄，即可排除任何的可阻碍劳动关系终止的条件，劳动合同自动终止。另一方则从赋权角度认为，该条例赋予了用人单位终止劳动合同的权利。即双方存在着的劳动关系并不必然自动终止，而是劳动者达到法定退休年龄时，用人方有权选择。由此可知，双方是有可能存在着劳动关系的。笔者同意第二种观点的说法，认为《实施条例》如此规定是为了应对实务中大量存在着已达退休年龄再就业者不能享受基本养老保险的情况，为减少对用人单位的负担，而赋予了单位终止劳动关系的权利。那么，《实施条例》的本质含义应当不能仅依据达到法定退休年龄便导致劳动关系的自然终止，而是单位享有一定的选择权。若单位自愿不终止与达退休年龄劳动者之间的劳动关系时，劳动合同依旧有效，且一直延续至退休再就业人员可享受养老保险待遇时止。内涵上，它与《劳动合同法》规定一致。因此，依据我国现有的立法选择，退休再就业人员与用人单位是否为劳动关系与是否享受社会保险挂钩，这便是所谓的“社会保险标准说”。

3．劳动关系或劳务关系

随着《解释三》的出炉，“社会保险标准说”的判断标准基本确立。该简单易行的标准，却基本将退休再就业者挡在了劳动法的保护墙外，大部分退休再就业会被定性为劳务关系，受民法调控。这势必会导致退休再就业者这一弱势群体的劳动权无法获得保障，基本人权受到侵害。若抛弃立法的规定，基于学理研究，我们会作何判断呢?“劳动法之劳动契约其特色在于为特殊的从属关系，其劳动较之其他劳务给付契约，在于高度服从雇主之情形下行之。”这表明着劳动关系的特殊从属性，且简明概况了雇员高度服从雇主之特征。通过对该特征的细致分析，可认为该从属性包括着人格从属性以及经济从属性。人格从属性是指“劳工提供劳务之义务的履行系受雇主之指示，雇主透过劳动契约将劳工纳入其事业组织之中，并决定劳工劳务义务之给付地点、给付时间与给付量等等。”经济从属性是指“劳工在资历上处于相对弱势，以致于必须依赖雇主提供劳务获致工资以求生存，或藉以寻求更多的财富。通过对台湾学者从属性标准的解读，我们可以看到人格从属性之意应为劳动者受用人单位的管理，为用人单位获取利益而从事特点工作。而经济从属性可解读为劳动者经济上的弱势地位，需依靠单位的帮助谋生或赚取更多的钱财。关于适用何种从属性的判断标准，国家间存在极大差别。但无论选择适用人格从属性、经济从属性或者两者兼具。我们都可以看到就业者的年龄并不会影响其与用人单位间既存关系的从属性，就业者的年龄并非是判断劳动关系或劳务关系所依据的标准，不能阻碍劳动关系的产生。

四、达退休年龄者再就业处理之建议

年龄是对劳动者劳动能力的简化判断标准，而法定退休年龄之规定，其本质是为保障劳动者之权益，在其无力获取生存资料时，由国家负起保障其生存的义务。如今，达法定退休年龄却被错误的理解为义务退休的前提，不再享受劳动法保护的条件。这种错误的理解甚至被法律所接受。基于此，对退休再就业这一现象的处理办法提供两点思路。以求能维护达退休年龄劳动者的权益，还原法定退休年龄在劳动法上的本质含义。

(一)社会保险待遇与退休再就业的可协调

如前所述，一些学者反对将退休再就业者纳入劳动法领域予以保护，依据于他们已享受了社会保险待遇，因此无需工作便可满足生存的需要。但这种观点是错误的。首先，社会保险待遇的获得与否不该是否认劳动法律关系存在的理由。其次，社会保险待遇的享有与退休再就业薪金等的获得间可以协调。即当劳动者达法定年龄时，开始享受社会保险待遇，若其仍继续工作，可相应减少其社会保险养老金数额来协调总收入。这也是发达国家的通行做法，如美国通过劳动者年龄及工资收入双重标准来统筹其获取的养老金数额。在其退出劳动市场后又可相应提高甚至恢复全部养老金数额。社会保险待遇与退休再就业的可协调，这是在承认退休再就业劳动关系存在的前提下，不但可以更好的应对我国由于人口老龄化导致的劳动力逐渐匮乏的问题，且可有效减少我国每年负担的养老金数额，缓解国家财政压力。

(二)自请退休和法定退休年龄的确定

如上所述，我国退休年龄基本政策从1978年沿用至今，关于退休、迟延退休与提前退休的法定年龄的规制纷繁混乱，不符合法理的基础，不能适应社会的发展，不能满足达退休年龄者的需求。若引入弹性退休制度的思维，规定法定的最低退休年龄与法定的最高退休年龄。当劳动者达到法定最低退休年龄时，可自主决定是否退休。而当其达到法定最高退休年龄，此时便赋予了用人单位强制劳动者退休的权利，即用人单位有权单方终止与达退休年龄劳动者的劳动合同。此做法借鉴于台湾《劳动基准法》之规定，也是现行台湾地区的立法选择。它以达退休年龄或丧失劳动能力为标准，通过规定自请退休的条件和雇主强制雇员退休的情形，保障了台湾地区维持劳动力的需求，使得退休法律制度更加可行有实效。弹性的退休年龄之规定，更加灵活易操作，可弥补我国现行立法法定退休年龄偏低，例外规定多，规定部门不统一等问题。可为我国立法所借鉴。

作者：李漪 单位：中国政法大学法律硕士学院