摘要:行政法基本理念的产生与发展,与其背后的国家理论密切相关。不同的国家理论孕育不同的行政法基本理念。国家理论发生变迁,行政法基本理念也应随之变化。建立在传统国家理论基础之上的我国行政法基本理念的诸多学说,存在着缺陷和不足。目前,我国正处于社会转型时期,国家理论呈现多元化和复杂化,合作国家理论诞生。合作国家理论背景下,行政法基本理念也随之变化“,合作论”孕育产生。

关键词:公私合作;行政法;基本理念;变化;革新

现代行政法的产生与发展与国家理论密切相关,对于所有的行政法理论而言,背后必然基于一个有关国家的理论。不同时代或同一时代的不同国家,同一国家的不同时期的行政法规范体系都有各自的特点,国家理论不同,其行政法基本理念亦不尽相同,基本理念要随着时展、社会变化而发展变化。行政法自诞生以来,经历了自由法治国家、社会法治国家、合作国家等不同国家理论,行政法基本理念也呈现出不同。我国盛行的行政法基本理念多是建立在传统国家理论基础之上,但目前正处于剧烈的社会转型时期,国家理论发生变迁,呈现复杂化与多元化。在此背景下,行政法基本理念也呈现出变化与革新。

一、我国行政法基本理念概说

行政法基本理念即行政法理论基础是探讨行政法的本质是什么的问题,是行政法条文背后的理论支柱。行政法基本理念是贯穿于行政法理论和基本制度的精神内核,反映这些理论和制度之间的内在联系,为行政法治理论研究和实践活动提供理论依据,对行政法法治理论和实践都具有指导意义。我国自1993年罗豪才教授发表《现代行政法的理论基础———论行政机关与相对人一方的权利义务平衡》一文之后,我国行政法学界迅速掀起了行政法理论基础的研究热潮,多种学说纷纷亮相。

在各种不同的学术观点中,具有代表性的观点有“平衡论”、“管理论”、“控权论”、“政府法治论”等等。

“平衡论”基本观点是:“在行政机关与相对一方权利义务的关系中,权利义务在总体上应当是平衡的。“平衡论”认为行政法的发展过程是行政机关与相对方权利义务从不平衡到平衡的过程。

一方面,为了维护公共利益,必须赋予行政机关必要的权力,并维护行政管理有效的实施,以达到行政目的;另一方面,又必须维护公民的合法权益,重视行政民主、权利补救以及对行政权的监督。现代行政法是保证行政权和公民权处于平衡状态的“平衡法”,行政法诸环节中不对等的法律关系总体上构成平衡态。如罗豪才教授在论述权利和义务的关系时认为两者应该是平衡的关系,而行政领域不同阶段的权利义务不对等关系的倒置也体现了行政法的平衡精神;论述行政法律关系时认为行政实体法律关系和行政程序法律关系也体现出平衡;在论述监督行政法律关系的非对等性时强调它与行政实体法律关系的非对等性的倒置也体现了平衡的精神等等。

“控权论”是盛行于英美等国家行政法的一种理论。“平衡论”者对“控权论”下的一般定义为:它是一种源于英美国家传统政府法治理论,主张行政法应是以权利为本位,对行政权力进行控制的法。“控权论”从自然权利论和权力制约观出发,认为:由于行政权的扩张,行政法应是以权利为本位对行政权力进行控制的法,以防止行政权力的滥用和腐败,保障公民权利;因之就必须实行依法行政,使政府守法,以贯彻法治原则,而控制政府守法正是法治的要义。因此,司法审查和行政程序是制约行政权最有效的形式和手段,行政法学应以此为核心来构造其理论体系;司法机关是追究行政法律责任的主要机关,行政诉讼是司法机关实现对行政行为进行审查和给予公民权利补救的基本形式,而行政法律责任就是指行政主体的责任。美国著名行政法学家施瓦茨曾明确指出:“行政法是控制国家行政活动的法律部门,它设置行政机构的权力,规范这些权力行使的原则,以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救”。应当说,“控权论”确有其深刻道理和存在的必然性,它揭示了近代行政法产生的重要动因、根本特征和基本价值功能。“管理论”盛行于早期大陆法系国家、前苏联、东欧社会主义国家和实行计划经济时期的我国。持“管理论”观点者认为,行政法既是管理行政机关和公务员的法,又是行政机关进行管理的法。

“管理论”的主旨在于强化政府和行政权力对社会的单向控制,在制度设置上表现为行政权居于支配一切的地位。“管理论”主张行政法就是国家管理法,认为行政法是“对国家进行管理的工具”,即行政机关是权力主体,相对方是义务主体,两者之间的关系是权力义务关系,权力义务的不对等性是行政法的基本特征,命令服从是行政行为的基本模式。

20世纪80年代末期,著名行政法学者杨海坤教授提出了“政府法治论”。“政府法治论”者认为行政法学的理论基础可以概括为:政府依法律产生、政府由法律控制、政府依法律治理并为人民服务、政府对法律负责、政府与公民法律地位平等这五个方面,这五个方面构成一个完整的有机联系的整体,成为我国行政法学的理论基石。政府法治论的核心思想环绕国家行政权力和公民权利这一对矛盾展开,归根结底是研究权力与权利之间的辩证统一关系。在其立论者看来,“政府”既是行政权力的载体,又是行政权力的运用者和责任的承担者,更是社会公共利益的维护者和代表者,因此,它是研究行政法理论基础问题的重要切入点。

二、国家理论的变迁“行政法在任何时候都是与当时流行的国家主导理论直接相关的”。

“行政法之发生与发展与‘法治国’思想之演进有密切之关系”。近代行政法诞生后经历了自由法治国家理论、社会法治国家理论、合作国家理论三个不同阶段,国家理论发生变迁,行政法理论及行政法的基本理念也相应发生了变迁。正如台湾学者廖义铭所言,现代行政法的各种意识和概念之产生,无论是法德或是英美,都肇始于19世纪的民主立宪国家时期,在当时的社会、当时的文明和当时的意识形态下,产生了迄今我们仍琅琅上口的价值判断基准,例如法治、三权分立、立法优先、司法制衡、行政专业??等。因此,这些概念本身、隐藏在这些概念背后,以及伴随着概念所衍生出的许多价值判断,在历经百余年的发展后,有的历久弥新,而大部分则早已面目全非。

自由法治国家时期,受自由主义思潮支配,国家奉行自由放任的政策,国家只承担“守夜人”的角色。正如亚当·斯密所说,最好的政府,就是最廉价的、最无为而治的政府。所以,国家或政府的职能应当限制在相当狭窄的范围内,如国防、司法和公共事业。自由法治国家背景下要求保护个人的自由权利,严格限制国家权力,行政法更大程度上是规范和控制行政权,保护私人权利,形成了“最好的政府,最少的管理”、“无法律即无行政”的警察行政法观念,行政法治理论以行政权的合法性为主题,通过立法权或者司法权严密的监督将行政权的作用范围限制在必要的范围内,从而控制行政权力的扩张与腐败“,控权论”得以产生。英美国家之所以形成以“控权论”为核心的行政法理论基础,源于在17、18世纪资产阶级统治初期,资本主义社会关系尚不发达,资产阶级政府的职能主要限于警察和税收,实行“无法律即无行政”的原则,奉行“管得最少的政府就是最好的政府”的理念,如何监督和控制行政权成为当时社会的基本任务。政府的职能主要限于保护社会、保障个人权利不受侵犯、建设并维护公共事业及某些公共设施等等。因而,英美国家行政法制度的核心就是制约行政权的滥用。

19世纪末期,西方资本主义经济纷纷从自由竞争阶段向垄断竞争阶段演进,自由经济的国家经济政策转向凯恩斯主张的国家干预经济政策,西方国家行政机关的管理职能得到全面扩张,行政干预社会、经济的力度得到全面加强,自由法治国家过渡到给付国家或福利国家。给付国家背景下,政府积极全面干预社会生活的各领域,向社会和人民提供广泛的服务,以控权为核心的行政法开始不能适应公共行政发展的需要。给付国家背景下,国家不仅应该保障个人自由,而且还应为个人提供充分的生存条件或福利保障,以促进个人幸福,为此可限制个人自由。给付国家理论下,服务行政的兴起,国家在社会生活中充当了越来越重要的角色,国家提供从摇篮到坟墓的服务,不断为公民谋取“福利”。福斯多夫于1938年发表《当成是服务主体的行政》一文,明确提出了“服务行政”概念,认为生存照顾乃是现代行政的任务。行政主体与相对人之间的关系是一种服务与合作的信任关系。狄骥认为,行政行为既然是一种服务,那么它也就“只能通过其臣民对于统治者履行他们所负职责的确信来维持自身的存在。无论这种确信是否正确,实际情况都是如此”。他说:“如果政府的权力已经走向衰落的话,它的义务仍然保留下来。??掌权者不能合法地要求服从,除非他们以履行某些职责作为回报,并且只能在他们履行这些职责的范围内要求人们服从”。自此,服务行政的理念被越来越多的国家认同,其内涵也获得极大的丰富。

服务行政的兴起,促使行政权的急剧膨胀,行政事务的不断增多。20世纪70年代,“行政国家”、“全能政府”的副作用越来越明显,行政机构增多,国家财政赤字扩大,行政效率低下,政府的公众信任度下降。面对政府干预的日益扩大,周期性经济危机却愈演愈烈的现实“,新经济自由主义”应运而生,并在20世纪30～40年代形成体系。新经济自由主义虽然不再因循古典经济学把政府权力限制在最小限度,只充当社会“守夜人”的认识,但是却仍然坚持个人行为形成的市场及其竞争规则是最稳定的,最适应于自我调节的制度,而政府干预只能为市场机制的形成和完善做一些外在的、辅助性的工作。新自由主义理论下,“社会国家”或“福利国家”的理念到19世纪70年代后半期以来,出现重大转变,国家角色再度变化,形成所谓后现代国家时期[16]。国家理论发生变迁,公共行政也随之发生变化。到20世纪后期,西方各国掀起一股行政改革浪潮,形成了一场持续至今的新公共管理运动,其重要价值导向之一是实现由“以政府为中心”的重管制模式向“以满足人民的需求为中心”的公共服务模式转变。这场运动以“改进公共服务质量和效率”为目标,放松管制和实行民营化策略,行政机关在实现行政任务时,引入私人的资金、技术和管理经验等优势,全力改造“行政国家”,社会法治国家走向合作国家。

三、合作国家背景下我国行政法基本理念的变革

合作国家背景下,行政任务履行主体部分不再仅限于国家行政机关,私人也开始承担起部分行政任务的履行,形成一种国家———私人部门———公民之间的三角关系。行政任务的履行已不再单纯依靠行政机关,私人部门也开始部分承担行政任务的履行,和行政机关合作完成行政任务。“合作国家”

理念支配下,国家诚挚地要求社会“参与”,透过合作可以激发出社会中私人部门的潜能,利用私人部门的资金、技术、管理经验等优势。在合作国家中,国家与社会之间距离已经消弭,国家不再单方面定义公共福祉与实现公共利益,而是透过与私人合作的方式以实现公益作为目的。国家对从事涉及人民生存照顾之私经济活动,透过引导、管制以及监督等各种措施,以确保人民生存所需之相关物质与服务得以同自己提供一般,亦能够由私企业普及、无差别待遇、价格合理,且质与量兼顾地提供。

合作国家中国家在给付同时,对部分国家的任务的履行经由私人接手,国家仅承担监督和担保责任。

国家的任务不再仅由国家单独完成,而是由国家的公部门和私部门合作履行,国家对人民生存照顾所担负的主要责任亦从给付责任转变为监督责任和担保责任。

合作国家背景下,强调建立在市场基础上政府与非政府组织、政府与私人部门之间通过合作、协商、伙伴关系的方式完成行政任务,实现公共利益,达到行政目的。合作国家背景下更多的是强调国家———私人部门———公民之间的合作,合作成为行政法的核心理念,行政法的重心不再仅仅是国家以强力管制的方式来达成行政目的,而是应致力于促成国家与民间的合作与分工,以期在国家与民间之间构筑一种新型的伙伴关系。合作国家背景下行政活动的方式发生了重大变化,行政活动方式由传统单一的强制、命令与服从走向非强制、沟通与合作。行政活动方式的变化冲击着传统行政法治的观念,行政法治的观念开始发生变迁。行政法治观念的变迁革新首先应是行政法最基本的基础理论的革新,因为行政法理论对行政法实践具有指导作用,行政法基础理论如果不革新必然制约行政活动实践。

在我国诸多行政法理论基础中,其中影响较大的是“平衡论”。但“平衡论”自20世纪90年代初创立以来,在90年代中后期似乎占据主导地位,并且在不断发展、完善。“平衡论”的学术价值、理论贡献及对行政法制实践的指导意义是值得充分肯定的,但它在成为当前我国关于行政法理论基础的主体理论的同时,也受到了一些学者的质疑。

“平衡论”在论证过程中回避了一个最大的问题,就是必须通过控权的方式才能真正实现行政权与公民权的平衡。而按照“控权—平衡论”的观点,行政法对行政权的规范,“说到底是把行政权作为强制力量纳入并防止其脱离行政法治轨道,实现行政权的民主性要求,使行政权的民主性与强制性统一起来,防止或消除其对立”,即“控权是实现平衡的手段;平衡是控权的目标,平衡只有通过控权才能实现”。因为大多数部门法都能找到平衡这一组基本矛盾,例如,宪法的基本矛盾是“国家权力———公民权利”,又如刑诉法的基本矛盾是“国家机关的侦诉权力———被告人辩护权利”等等。

“要说‘平衡论’是行政法的理论基础,不如说‘平衡论’是所有部门法的理论基础”。平衡论作为现代行政法的理论基础就失去了特定的意义。其实“,平衡论”立意固然佳美,将行政法作为政府与公民关系的平衡器,但在本质上它仍未跳出行政法的功能仅在于“保权”还是“控权”抑或“既保权又控权”的格局。因此,行政法的理论基础可以进一步整合为“管理论”和“控权论”。

“管理论”是计划经济时期的产物,认为国家行政机关是管理主体,行政管理相对人是行政机关的管理对象,是客体,不能成为与其平等的行政法主体。“管理论”以管理为本位,强调国家行政管理与被管理、命令与服从、指挥与执行,把法律视为管理公民和其他组织的工具,无视行政相对一方当事人的权利及其权利救济。“管理论”只是单方面地强调强化政府的权力,过于强调行政效率和行政特权以及对社会进行单向的控制,忽视对管理者的监督和对行政权滥用的监控,结果导致行政领域“官本位”特征的强化,同现代民主社会的发展不相适应。

因此“,管理论”未能全面而深刻地把握行政法的实质,具有较大的片面性,不符合社会历史发展的民主与法治发展的时代潮流。

“控权论”的主旨在于通过对行政权的控制来最大限度地保障个人自由和权利,制止国家行政机关随意干预或限制个人自由和权利。行政机关置于立法机关和司法机关的严密控制之下,以监督其依法行政。“控权论”的提出在特定的历史时期对行政法治有其重要意义,但它远非尽善尽美。二战以来,世界各国的政治、经济、社会发生了巨大变化,行政权的作用更加突出,行政机关急剧扩大行政权力,加强行政干预,提高行政效率,以实现社会公共任务和保障公民合法权益的功能,以控权为宗旨的近代行政法显然已不能适应这一新形势的需要。行政权的内容发生了变化,政府和公民之间的权利义务关系也发生一定的变化,行政权与公民权已不再是简单的二元对峙,而是走向良性的互动。

行政法中公民的权利内容已不再仅仅是消极地不受行政权的侵犯,而是在很大程度上和政府提供的服务和福利相关联。公民权利的实现不仅需要政府行政权的积极作为,而且需要公民的积极参与与配合。行政权变化的一个最显著的特征是行政权不再为行政机关所垄断,行政机关为完成公共任务,实现公共利益,通过授权或委托的形式将部分职权授予私人主体,私人部门和民间组织也开始部分行使行政权的公共职能部分。这种合作国家理论背景下,行政法已出现合作的理念,“控权论”无法准确揭示公私合作背景下行政活动的内涵。

可见,在我国比较流行的行政基本理论中“,平衡论”作为一种在回应时代需求的行政法哲学,是在特定历史条件下政治、经济、文化发展到一定阶段的产物,是宏观调控和市场调节相结合的平衡机制的反映,由于自身存在缺陷受到诸多批评。“管理论”时代局限性明显受到唾弃。“控权论”由于其时代背景早已时过境迁,其局限性也日益显现出来。这种理论模式过分强调司法审查和行政程序的作用,不重视行政效率,忽视了现代国家中积极行政对行政法的现实要求,脱离了具体的行政法实践。近年来,随着行政干预社会力度的不断增加,为了强调行政权维护统治阶级的整体利益的需要,“控权论”在英美国家不时受到严厉的抨击。尤其在福利国家和合作国家背景下“,控权论”无法揭示行政法的基本理念,控权与合作的理念相背。超级秘书网

“政府法治论”从政府与法律之间关系切入来揭示行政法的基本理论基础,有其存在的合理性,但研究行政法基础理论都是以政府作为主体作为切入点,忽视了现代行政过程中私人部门在完成公共任务实现公共利益的地位与作用,无法包容公私合作背景下行政法的发展新动向。

合作国家背景下,渗透于公私合作进程中的市场理念必将对于行政法的规制模式构成影响,公私合作进程也会引发行政法关注重心的转向。所以,在合作国家背景下,行政法理念应该有所革新。除了“控权论”、“政府法治论”等理论基础外,作为行政法基础理论“合作论”正在孕育诞生。“合作论”下行政法研究的逻辑起点不再是对行政权控制或保护,而是研究国家———私人部门———公民之间的合作。“合作论”下行政法的重心,不再仅仅是国家以强力管制或通过控权的方式来达成行政目的,而是应致力于促成国家与民间的合作与分工,以期在政府与私人之间构筑一种新型的合作伙伴关系。

行政法所担负的任务不再仅仅是进行管理和监督或控权,而是同时应致力于形成行政与相对人之间的合作关系。既要营造鼓励民间私人主体参与履行行政任务和提供公共服务的法制环境,又需要确保国家能够担负起“保障责任”以及对于“公私合作”进程之控制力。因此,公私合作背景下行政法发展的主题不应再限于管理或控权,而是同时还要致力于顺应社会发展所需的合作行政关系的构建。

建立以干预行政行为为基本出发点、以行政机关单方面行政行为为核心的传统行政法学体系,强调行政机关和相对人的不平等、命令与服从的行政法律关系必将受到挑战,行政机关和私人部门的合作行政法律关系必将受到行政法的重视。

在现代行政法活动中,公私合作只是刚开始兴起的一种行政活动,在所有的行政活动中还只能处于补充地位,国家的主要行政任务还是秩序行政和给付行政。因此,作为其理论基础“合作论”在目前行政法诸理论中还处于补充地位,但发展势头呈上升趋势。合作理论的诞生并不排除其他行政法基本理念的存在,因为自由法治国家、社会法治国家、合作国家三个国家形态不可能绝对分离开来,这三个国家理论呈现相互交织的状态,国家行政活动亦存在交织状态,单方高权行政、服务行政、合作行政并存。任何一种国家理论不可能描述全部国家行政活动,每个不同的国家理论背景下都孕育着不同的行政法基本理念。自由法治国家的行政活动基本上是单方面的高权行为,行政法更多的是强调保障公民的权利,行政法基本理念强调规范和控制行政权,因而“控权论”盛行。社会法治国家强调国家有给付义务,为社会和公民提供生存照顾,行政法更多的是强调行政主体提供公共服务,因而“服务论”流行。合作国家背景下,强调国家行政任务可由行政机关和私人合作履行,国家任务在单方面高权行为的同时可以以行政契约和私法契约形式等履行,合作行政行为是该时期的产物,行政法更多的关注公私合作,因而行政法基本理念“合作论”应运产生。

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