[内容提要]依法治国，建设社会主义法治国家，关键在于依法行政。我国现阶段，在行政权行使中，无论是在适用法律上，还是在实体和程序上都有着诸多违法行政的现象。究其根源，除了历史原因、体制原因、行政执法队伍素质和监督不力等原因外，还有行政执法法学理念上的原因。要做到依法行政，从法理上讲，行政行为首先必须做到合法、合理、程序正当。本文通过查摆行政权行使中存在的突出问题，对行政执法的相关法学理念进行思考，旨在转变行政机关的执法理念，保障行政机关依法行政。

[关键词]行政权行使，问题，思考，合法行政，合理行政，程序正当

行政权是国家权力中最动态、最有力的权力，是对政治、经济、社会和公民权利影响最直接、最关键的一种权力。国家颁布的法律、法规80%都须行政机关执行。党的十六大明确提出“实行依法治国必须推进依法行政”。依法行政是依法治国的关键之一。现阶段，行政权的行使中还存在不少问题，有法不依、执法不严现象时有发生，执法观念和依法行政能力，有待提高。近年来，法院受理的行政案件呈上升趋势，尤其是涉及城建方面的案件，跃居各类行政案件之首。2003年，浙江省共受理此类案件1090件，约占行政案件总数的1/3.现笔者按照国务院下发的《全面推进依法行政实施纲要》精神，结合行政审判实践，对行政机关依法行政中存在的问题及应确立的相关执法理念作些思考。

现状与问题

现阶段，我国一些地方在行政权的行使过程中，违法行政的现象经常发生。从历年行政审判和对非诉行政执行案件的合法性审查的调查材料反映，行政权的行使中，在法律上、实体上和程序上主要存在如下问题：

一、适用法律上的问题

（一）在具体适用时，裁决书中引用的法条不准确、不全，或虽写明所适用的法律、法规名称，但没有写明具体条款，有的甚至连法律、法规的名称也未写。

（二）在制订和实施地方规范性文件上，存在规章以下规范性文件与法律、法规及规章相抵触的情况：一方面，地方政策高于法律。“黑头（指法律文件）不如红头（地方政府的文件），红头不如口头（领导的话）”。重政策轻法律，实质是无视法律，违背法律优先原则；另一方面，地方政策取代法律，一些地方和部门总是搞什么具体问题具体分析，借口特殊性，不要法律。“上有法律，下有政策；你有政策，我有对策”。实践中，上述两方面问题具体表现为：

1、超越行政机关管理事务的职权范围制定规章以下的规范性文件。例如，卫生行政机关及其机构只能就卫生行政管理事务制定规章以下的规范性文件，若就公安、工商等行政管理事务问题制定规章以下的规范性文件，就属于超越职权制定的规章以下规范性文件，按照越权无效的原则，这类规范性文件不具有法律效力。

2、自行设定行政处罚。根据行政处罚法的规定，法律、法规可以对违反行政管理秩序的行为设定行政处罚；尚未制定法律、行政法规的，国务院部、委制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量的罚款的行政处罚；规章以下的规范性文件不得设定任何行政处罚。如果规章以下规范性文件设定的行政处罚，有关设定行政处罚的规定与行政处罚法相抵触。

3、法律、法规及规章规定禁止的行为，规章以下规范性文件规定可以行使这类行为；或者法律、法规及规章规定可以或应当实施某种行为，规章以下规范性文件规定禁止该种行为。这类规范性文件，与高层级法律规范相抵触，不具有法律效力。

4、某些行政机关无法律、法规及规章依据的情况下，擅自制定向公民、法人或者其他组织征收规费、劳务等规定，这类行为均属于乱摊派性质，公民、法人或者其他组织均有权予以抵制。

5、规章以下规范性文件无法律、法规及规章依据，为某些行业或某类组织或公民设定权利或减免义务。例如，税收征收管理法第三条中“税收的开征、停征以及减税、免税、退税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定。”根据该条的规定，只有法律、行政法规可以规定减税、免税、退税。规章或规章以下的规范性文件无权制定。某些行政机关制定的规章以下的规范性文件中，且作出给外资企业减免税的决定，就是一种违法行政行为。

6、规章以下规范性文件中增加法律、法规及规章对某类违法行为的处罚种类、提高处罚幅度。例如，食品卫生法第四十一条规定：“违反本规定，食品生产经营过程不符合卫生要求的，责令改正，予以警告，可以处以五千元以下的罚款；拒不改正或者有其他严重情节的，吊销卫生许可证。”某县卫生局制定的有关文件中规定对这类违法行为可以给予一万元以下罚款，即属此类问题。

7、规章以下规范性文件扩大了法律、法规及规章规定的处罚对象的范围。例如，食品卫生法第四条规定：“凡在中华人民共和国领域内从事食品生产经营的，都必须遵守本法。”如果卫生行政机关制定的规范性文件中规定，对家庭宴请中发生的食品卫生中毒的，可以依据该法进行处罚，就属于扩大处罚对象的错误。有的还扩大了法律、法规及规章规定的行政处罚主体。

8、行政机关及其内部机构在没有法律、法规依据的情况下，制定的规章以下的规范性文件中，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地。

二、实体处理上存在滥用职权问题

因我国现有条法规制中，原则性、模糊性的规定和细则较多，行政执法部门和人员往往具有较大的自由裁量权。随意执法，盲目执法，执“人情法”，甚至出现执腐败法的情况。如违反法律规定，对位于城市规划区内集体土地上的房屋拆迁中，未办理征地手续（将土地征为国有），即许可他人实施拆迁，有的边拆迁边征地；有的先拆迁后征地。又如近来各地频频发生的劣质、有毒食品等事件，从一定意义上暴露了自由裁量权被泛化，甚至滥用的恶果，致使一年前就已被揭发和查处过的“杀人”奶粉、有毒食品依然畅行无阻。

这里所讲的“滥用职权”，是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其自由裁量权限的范围内，但违背或者偏离了法律、法规的目的、原则，不合理地行使自由裁量权。滥用职权的表现形式主要有三种：

1、目的不良。即行政机关及其工作人员明知自己的行为违背或者偏离法律、法规的目的或者原则，基于其个人或者小团体利益，作出不合理的具体行政行为。

2、不适当考虑。即行政机关及其工作人员在作出具体行政行为时未考虑应当考虑的因素或者考虑了不应当考虑的因素，作出的不合理的具体行政行为。

3、反复无常。即行政机关及其工作人员对同种情况的案件在情势未发生变化的情况下，无标准地反复变化，使行政相对人无所适从，从而引发纠纷。

三、程序上的问题

从审判实践的情况反映，原具体行政行为违反法定程序的主要表现形式有以下几种：

（一）被告作出的原具体行政行为适用程序种类错误。例如，行政处罚法第五章中明确规定，行政机关作出什么样的行政处罚应当采用

简易程序、一般程序、听证程序。如果行政机关未按照行政处罚法的规定，对应采取一般程序作出处罚决定，却采取了简易程序作出处罚决定，或对应采用听证程序作出处罚决定，却采用一般程序作出处罚决定的，均属于违反法定程序。

（二）被告作出的原具体行政行为应当采取要式行为，却采取了非要式行为。例如，行政处罚中明确规定，行政机关对行政相对人作出行政处罚必须是书面形式，不能采取口头形式。如果缺少书面决定书，必然违反法定程序。

（三）被告作出原具体行政行为的过程中缺少法律、法规及规章中规定行政机关作出具体行政行为时，必须进行并且影响到决定正确性的步骤。例如，行政处罚法中规定，按照一般程序作出的行政处罚决定，一是先进行调查取证；二是听取当事人的陈述和申辩；三是由行政机关负责人对调查结果进行审查并作出决定。如果缺少其中任何一个步骤，即属程序违法。

（四）被告作出原具体行政行为的过程中颠倒了顺序。主要有以下三种表现形式：第一，先裁决后取证。在审判实践中，常常发现行政机关作出具体行政行为，原告起诉到人民法院以后，行政机关进行大量的调查取证，向法庭提交了证明具体行政行为认定事实的证据，基本上是原告起诉后收集的。第二，裁决后告知陈述和申辩的权利，即作出具体行政行为以后才告知。这种作法实际上是剥夺当事人的陈述和申辩的权利。第三，先执行后裁决。根据我国的有关法律、法规的规定，在对案件未作出处理决定前，行政机关只能依法冻结当事人的存款、扣押当事人的物品，无特殊情况不能划拨、变卖、拍卖。有些行政机关在未作出裁决前，先将当事人的存款划在自己的账号上，或违反规定将扣押当事人的物品变卖、拍卖。

（五）被告在法定期限内未实施行政行为。例如，《中华人民共和国进出口关税条例》第二十五条规定：“海关应当自受理退税申请之日起三十日内作出书面答复并通知退税申请人。”如果海关在受理退税申请之日起30日内未作出书面答复并通知退税申请人的，即构成违反法定程序。另外，行政机关的行政人员在应当回避而没有回避的情况下作出原具体行政行为的，也构成具体行政行为程序违法。

检讨与思考

依法行政是现代法治国家所普遍遵循的原则。西方国家依法行政理论观念、制度体制的多样性为我国依法行政提供了启示。从1989年4月《行政诉讼法》的颁布，到《国家公务员条例》、《国家赔偿法》、《行政监察法》、《行政复议法》、《立法法》、《政府采购法》、《行政许可法》相继出台，我国开始通过行政诉讼来促进行政机关依法行政，在行政权的运行上，大力推动行政程序的法治化、公开化。但客观上仍存在上述问题，如果不能坚决予以纠正和克服，势必会败坏政府形象和声誉，成为法治政府建设的绊脚石。这些问题的出现，除了长期封建专制统治的人治社会以及官本位观念这一制约和影响的历史原因、体制不顺的组织原因、在新旧体制交替过程中法律的无奈这一时代背景、行政执法队伍素质不高、监督不力、广大民众法律意识薄弱等原因外，笔者认为，目前最主要的是解决行政执法的法学理念问题。

“徒法不足以自行”。思想是行动的先导。作为当今的行政执法人员，不能不作些冷静思考。笔者认为，从法理上分析，要依法行政，行政权的行使首先必须做到合法、合理、程序正当。

思考一：合法行政与地方规范性文件（含政策文件）

合法行政是依法行政最重要的一项原则，它是指行政主体行使行政权必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。该原则产生于资产阶级夺取政权的过程中，英、法等国都强调合法行政，提出“无法律即无行政。”

从法理上分析，合法行政的内涵主要有两个方面：

一是依据法律。实行法律优先和法律保留原则。法律优先原则，是指各种法律规范的效力从位阶排序上，法律居于优先的位置。法律规范高于其他的规范（当然，宪法具有最高法律效力，但它可以归为法律）。我国宪法和法律具体规定：全国人民代表大会作为最高国家权力机关，制定宪法和基本法，全国人民代表大会常务委员会制定普通法律；国务院根据宪法和法律，制定行政法规；国务院各部、委根据法律、行政法规制定规章；省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定地方性法规。省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，在不同法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触的前提下，制定地方性法规。省、自治区和直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。法律保留原则是指凡属宪法、法律规定只能由法律进行规范的事项，则只能由法律作出规定；或者必须在有明确授权的情况下，行政机关才可以在行政法规中作出规定。

二是符合法律。符合法律是指严格依照法律规定的原则、权限、程序正确行使行政权力。它不仅要求行政行为必须有法律依据，而且还要正确实施法律，不仅要符合法律规定，而且还要符合法律的精神和意图。

目前，在我国改革中遇到的具体问题主要是依地方规范性文件（含政策）进行的，地方规范性文件（含政策）即指国家行政机关为执行法律、法规和规章，在法定权限依照法定程序制定的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等。一般称为命令、令、指令、决定、决议、布告、公告、通告、通知等。政策因其具有灵活性而能适应改革的需要。但当政策与法律发生矛盾时该如何处理，则成为一个不可回避的问题。笔者认为，从原则上说，法律一经公布施行，只要尚未明文规定废止，就应具有法律约束力，都应当遵守和执行，不得以任何理由不执行甚至违反法律的规定。法律是已经成熟或比较成熟的政策，是政策的进一步条文化、定型化、规范化，是经过法定程序变成为国家意志的政策。政策是法律的基础，法律是政策的升华。法律没有产生前，政策先于法律，政策指导立法；法律产生后，法律取代了政策，因而高于政策。地方和部门在制定政策时，一定要克服地方保护主义和部门保护主义，严格遵守法律优先和法律保留原则，使自己的政策符合国家的法律。当政策与法律发生冲突时，首先维护法律的至上性，纠正随意用政策取代法律、对抗法律、规避法律的现象。在行政权行使上，应从靠“政策”向依“法律”转化。

思考二：合理行政与行政机关的自由裁量权。

合理行政是指行政权的行使，特别是行政自由裁量权的行使必须适度，符合理性。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实施行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。行政合理性原则早在十八世纪前，在英国、日本等国就已存在。合理行政，应符合以下要求：

（一）正当性。行政执法活动应当出于正当的动机，符合国家和人民的利益和需要，符合公平正义的要求。行政执法要尽可能地考虑行政相对一方的权益，采用尊重当事人的权利的方式和程序，以最小的剥夺权利或设定最少义务的方式达到行政执行的目的。要平等对待行政相对人，对于实施了同样或类似行为的行政相对人应予公平对待处理。对于显失公平的执法行为，应依法及时予以纠正，或者予以撤销。

（二）客观性。行政执法活动应当尽量符合客观的社会发展需要，不能够凭主观臆断做出行政决定。执法要符合当地的善良风俗，以客观、充分的事实根据为基础，依照法律的基本精神和目的，公平合理地处理。执法遵循合理性原则还要恰当处理“合理”与“合法”的关系，在某一项法律规范已不适合社会实际情况，但国家又未明令废止时，行政机关不应自作主张认为某法可以不再适用，而应在发现某法的确已不符合社会发展的需要时及时向立法机关报告，由立法机关决定如何适用。

（三）适应性。行政执法活动应当在法定范围内作出恰当的选择。在行使自由裁量权进行行政管理时，要以法律精神为指导考虑相关因素，尽可能照顾到各方面利益，在多方利益之间衡量时要合情合理，禁止褊袒，禁止谋私，严格控制自由裁量权的行使。

现阶段，合理行政中，主要涉及到行政自由裁量权的问题。行政自由裁量权即行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力。行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，在我国，行政自由裁量权之存在和扩大具有天生的合理性，行使得当，能使行政执法者审时度势地处理问题。然而，自由裁量权的滥用对人权的危害和威胁也是不争的事实。故应对其进行控制。实践中，应把握好以下两个方面：

一要符合比例原则。即行政主体实施行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，如果行政目标的实现可能对行政相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应当处于适当的比例。所采行之措施必须能实现行政目的或至少有助于目的之达成，并且为正确之手段。同时，所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民之权利“最少侵害”的方法，以体现对人格尊严和人性价值的重要和保护。

二要保障行政自由裁量的公正行使。自由裁量时要求行政行为应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理和适度，能符合科学公理和社会公德，并通过该行政行为的行使，培养人们遵纪守法和积极向善的社会道德风尚。为了保护行政相对人的合法权益，控制滥用自由裁量权，我国的法律法规中也规定了行政相对人的一些权益。如陈述权、申辩权、行政救济权、司法救济权，行政公开权、请求举行听证权等。这些程序权益一旦转化为行政相对人的行为，将合成较大的社会力量，以抗衡行政自由裁量权的滥用，从而增强行政主体的自律意识，加强对行政自由裁量权的司法监督。

思考三：程序正当与公民知情权。

行政合法、合理原则从实体上规范行政主体的各项行为，但这些行为与活动的实施必须依据正当的程序。英美法系国家历来重视程序，美国的正当程序已成为其成文法明确规定的基本原则，而我国历来“重实体、轻程序”，因而更要用“程序正当”理念来规范制度主体，公正实施行政行为。

程序正当原则要求行政主体的行政行为符合正当程序。行政程序是指由行政行为的方式、步骤和时间、顺序所构成的行为过程。行政程序的公正是行政结果公正的必要前提和保证，它要求行政主体行使行政权力或作出行政行为，在过程上必须依照法定程序进行，即行政主体实施任何行政行为都必须采取一定的方式，具有一定的形式，履行一定的手续，遵循一定的步骤和在一定的时限内完成，以规范行政权力的运作，防止行政主体滥用权力，保护相对人的合法权益。行政机关实施行政管理，除涉及秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权。

为保障程序公正，行政相对方应有知情权，即行政情报应当公布，相对方可以知晓行政行为的依据和内容，相对方有要求听证的权利等等。作为国家权力所有者的人民，如何知道他们的人-政府是否依法行政，前提是知情。阳光之下，才有法治。政府必须让人民享有知情权，向人民坦陈信息，做到信息对称，不仅是尊重人民群众，而且是稳定社会、降低社会负面影响的良方。如果行政相对人没有知情权，则依法行政成了空谈。我国行政许可法中设立的听证制度，即是保障知情权行使的有效途径之一。听证制度要求行政机关在作出对相对人权益产生作用或影响的行政决定前，给对方提供提出反对意见、对质、辩论的机会。之前，当事人还有受通知权，使当事人了解将要作出的行政决定的内容和理由。听证中，了解证据内容，进行反驳防卫。以确保程序公正。

结语

过去已经向我们显示如何建设未来。中国的依法行政之路已从理论走向制度，从制度走向实践。在加入WTO后的今天，入世对政府的执政观念和权力行使规范会产生深刻的影响，并对行政行为提出了更高的要求。入世后的中国政府领导干部，应确立合法、合理、程序正当的执法理念，正确、适当地行使手中的行政权。

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