[论文提要]

诉权的保护是近年来实务界的一个热点话题。狭义的诉权仅指民事诉权，而广义的诉权应包括民事、刑事和行政诉权。诉权是一项独立的权利，不包含“胜诉权”。诉权的主要内容包括起诉权、请求裁判权和获得公正裁判权。诉权是一项基本人权，是一项宪法性的权利，也是一项公法权利。行政诉权与诉权是种属关系，具备了诉权的共性又具鲜明特色。实践表明，行政诉权的保护较为薄弱。受行政诉讼司法体制先天不足、公民权利意识不强、行政主体宪政观念淡薄、法官独立性弱化、受案范围狭窄等因素限制。据此提出了出路思考。

诚如某学者所言，法学话语中的“理念”，“更多地被理解为人们对法律制度的认识和观念”，“比一般的认识和观念更具有稳定性、原则性和基础性……反映了一种理性的思考。”基于认识的多维性，法学理念绝不可能是单一的，从宏观、中观、微观等不同角度就会产生不同的理念。近现代法治进程中，形成了司法权具有被动性、中立性、终局性、公平优先性等等理念，理清了与另两种国家权力：立法权和行政权的性质之别。也由于司法权的特殊属性，人们对司法救济寄予极高期望。“民众有获得司法救济和公正审判的权利是现代法治国家的一项基本特征，也是司法权威和尊严的力量来源。”反观我国行政诉讼制度，起步较晚，受宪政体制、法律规制、文化观念、角色意识等诸因素影响，对行政纠纷所能给予的司法救济不尽理想，最直接体现在行政诉权的保护上。笔者拟就此作些探讨。

一、诉权与行政诉权辨析

诉权概念源于罗马法。在当时诸法合一的情况下，诉权与诉讼、诉权与权利不分。“每一种诉讼形式都代表着一种诉权，每一诉权即为一种司法救济途径。”但是随着诉讼法学与实体法学的分离，自19世纪前半叶德国普通法末期始，形成了西方近现代的诉权理论。但此间诉权所指均为狭义上的民事诉权，产生近代最具影响的三大诉权学说。

1、私权诉权说。该说认为诉权主要是基于私法而产生的权利，是私法上权利的作用和效果，是权利主体指向义务主体的一项私权。私权诉权说的诉权主体仅限于原告，诉权归于实体权利。该说以德国法学家萨维尼、乌印特侠伊道、翁格等为代表。

2、抽象诉权说。相对于私权诉权说而创立，又称抽象的公权说或形式的诉权说。该说认为诉权是要求法院作出公正判决的公法上的请求权，是不依赖任何实体条件而存在的公法权利，是人权所不可缺少的组成部分。任何人只要具有诉讼权利能力，均可诉请法院作出裁判，而不论起诉理由是否成立，民事权利是否被侵犯。该说以德国的德根科宝、俄国的高尔敦为代表。

3、具体诉权说。又称具体的公权说、实质的诉权说。认为诉权是要求法院作出有利于自己的、具体的胜诉判决的权利。该说以德国的拉邦德、瓦赫为代表。上述三说的理论对现代诉权理论的发展奠定了基础。应该说，诉权的产生和发展是人类社会进步的产物，其内涵亦随社会变化而扩展。近年来对诉权理论的研究日益引起我国学者的重视。显然，置于我国的法律语境，从广义研究诉权（本文即采广义说）更具有现实意义。即广义的诉权应包括民事、刑事、行政诉权在内，而不仅指民事诉权。因为“诉权一旦被广泛认可为公民或其他社会主体的基本权利，社会冲突就会尽可能地被纳入司法程序解决。”“对诉权的全面肯定，能够引起全社会对诉权的重视，有助于权利意识的生成。”这正契合了时下实施依法治国方略，推行以民为本的执政理念。

从广义上的诉权而言，三大诉讼程序各有特点，启动诉讼程序的方式各异，但在保护公民的权益方面，三大诉讼是相同的。概而言之，笔者认为，诉权是当事人为保护其实体权益或确认实体权利义务关系，依法律程序，请求法院对其主张予以公正审理并作出裁判的权利。对诉权概念的分析，其包含：1、发动诉讼的权利，通称起诉权。此乃基本内容之一，但非必要内容。如民事诉权以起诉权为必要，而对刑事诉讼中的被告人虽无起诉权，但并不排除其维护自己合法权益的权利。2、诉权与实体权益和实体权利义务关系紧密相联，但并不以实体权益和实体权利义务关系是否真实存在为前提，是一项独立的权利，其不包含“胜诉权”。3、诉权是专指请求法院裁判的一项权利，申请复议、申请仲裁的不在此列。此乃诉权的核心。任何诉权享有者均可得行使，而不论其是否发动诉讼程序。4、诉权的目的是得到公正裁判的一项权利。其保证在于司法程序特有的独立性、中立性、对抗性和自治性，优于其他程序，故当权利主体的权益受到非法侵害获得司法救济成为可能。5、诉权为双方当事人所享有。诉权作为一种救济权，与实体权益相随。司法运行的方式具有对抗性，诉讼双方都有实体权益，就理当同享有诉权，均可请求法院裁判，维护自己的合法权益。如《法国民事诉讼法典》第30条规定，诉权，对于提出诉讼请求的人，是指“请求法官就该诉讼请求之实体听取其意见陈述，以便由法官裁判该请求是否有依据的权利”；对于他方当事人，是指“辩论此种诉讼请求是否有依据的权利”。6、诉权贯穿诉讼始终。在整个诉讼过程中，当事人双方始终享有诉权，无诉权则无诉讼。因为司法权是被动的公权力使然。

进而析之，诉权具有如下属性：

1、诉权是一项基本人权。有权利必有救济，而无救济则无谓权利。当民主与法制发展到一定阶段，诉权作为一项基本人权就成为必然。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法和法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”作为世界大多数国家广泛认同的基本人权之一，诉权是包括司法权在内的任何国家权力所不能剥夺的。

2、诉权是一项宪法性权利。宪法是“公民权利的保障书”，诉权作为一项基本人权，应受到宪法的保护。我国现行宪法虽无关于诉权的明确规定，但是在2004年3月14日第十届全国人大第二次会议通过的宪法修正案中，将“国家尊重和保障人权”载入宪法（《中华人民共和国宪法》第33条第3款），自然隐含了保障诉权在内。而且司法实务界长期以来都致力于诉权的保护。

3、诉权是一项公法的权利。是通过国家的司法解决请求权，义务主体为国家。司法机关应依司法程序作出裁判，属“公力救助”，不同于“私力救助”。《联合国关于公民权利与政治权利公约》第2条第3项规定：“本公约各缔约国承担义务：（1）保证本公约所承认的权利与自由受到侵犯的任何人均享有有效的诉讼救济，即使此种侵犯行为是由履行官方职责的人所为；（2）保证有管辖权的司法、行政或立法机关，或者其他有管辖权限的任何权力机关对提起诉讼的人的权利作出审理裁判，并发展司法诉讼救济的可能性。（3）保证有管辖权的机关对这种经承认有理由的诉讼救济给予满意的答复。”

行政诉权与诉权是属种关系，具有诉权的全部共性，但同时又具有个性。所谓行政诉权，是指行政活动中的当事人根据行政诉讼法所预设的程序，请求法院对有关行政纠纷予以公正审理并作出裁判的权利。结合上述对诉权的分析，行政诉权包括：

1、主体为行政相对人（即公民、法人或其他组织）和具有国家行政职权的机关和组织。承认行政主体同样享有行政诉权，是在诉权为双方当事人享有的认识基础上。行政主体进入诉讼程序后，有权进行答辩，运用行政诉讼证据规则和程序力陈行政行为合法性的主张，以获得法院裁判支持。

2、客体为行政诉权主体行使行政诉权所指向的对象。笔者认为，从世界范围对行政争议的司法救济理解，应仅指行政主体在行使职权过程中所实施的行政行为，包括作为和不作为。有学者认为，公民的行为也可能成为行政诉权的客体，如非诉行政执行案件的执行。行政权力和公民权利的关系是行政法的核心，行政法的主要功能在于控制行政权力的行使，以保护公民的权利不受侵害。通过行政组织法、行政程序法、行政法制监督法、行政责任法和行政救济法以控制行政权行使。我国行政诉讼制度的架构也主要是针对不服行政行为的救济而设计。至于行政主体申请执行生效行政行为，是否应由法院执行？此制度设计是否合理？值得商榷。故笔者认为，从行政法和行政诉讼制度的价值取向理解，行政诉权的客体不应包括行政相对人的行为。

3、行政诉权的内容包括起诉权（行政主体不享有）、请求得行政裁判权及获得公正裁判权。

4、行政诉权的义务主体是国家。国家通过建立行政诉讼制度来履行义务，充分保护公民的自由和权利，保护行政诉权的实现。

5、行政诉权与实体权益和实体权利义务关系紧密相联，是一项独立的权利，其不包含“胜诉权”。行政权益的范围制约着行政诉权的大小。此外，作为诉权的的一种，行政诉权同样具有诉权的性质。

二、行政诉权保护的实践困路

“行政审判制度确立是近代行政法产生的直接标志，因而，公民是否有权对政府提出控告或诉讼，是区分所谓古代行政法与近代行政法的主要标准。”以1990年10月1日行政诉讼法实施为标志，我国的行政审判制度正式确立，宣告了“民”不可告“官”时代的结束。从行政诉讼法实施那一天起，人们抱以了极高的期望，希望在行政权“从摇篮到坟墓”无处不在的社会里，受行政权侵害的心灵能得到司法救济的抚慰。然而，当我们回顾10多年来行政审判制度走过的历程，面对一组组数据，我们不得不冷静评估我国的行政审判制度，我们在这方面是否做得够了？在保障行政诉权这一基本人权方面是否充分了？从上述对诉权和行政诉权的分析，诉权的内容主要包含了起诉权、请求裁判权及获得公正裁判权。无疑，作为发动诉讼程序的起诉权是考量行政诉权保障如何的最主要指标之一，尤其在行政活动中处于相对弱势地位的行政相对人而言，是其抗衡行政主体的有力武器。

客观的实践表明，我国的行政审判制度的运行效果远远低于当初预期，尽管该项制度已朝前迈出了历史性的一步，尽管行政审判的重要性在理论界和实务界已成共识。“在人民法院所有审判工作中，行政审判工作与民主政治和法治的联系最为紧密。行政审判工作搞得好不好，直接影响我国法治建设的进程，直接影响法治国家实现的程度。可以说，行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度。”而行政审判中对“公民权利的保障程度”无不最集中地体现在对行政诉权的保障程度。笔者认为，制约行政诉权的因素表现在：

1、行政诉讼司法体制的先天不足。根据我国现行宪法和人民法院组织法的规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但由于没有相应的物质保障、体制保障等，宪法所确定的独立审判权在实践中并不能做到严格意义的“独立行使”，使其仅停留在宪法意义的层面上。法院编制、经费、基础设施和装备等司法行政事务受制于地方行政机关，法官的任免、人事管理等受地方党政领导，使法院不能摆脱千丝万缕的地方关系，树立超然独立的司法权威。而在内部系统运行上，上下级法院通过目标考核等载体，建立了类行政化的管理模式。法院内部也采用了类行政化的管理，一级对一级负责。在法院的地方化及内部管理的行政化影响下，难以保证行政诉权不受影响。个别地方召开所谓的“案件协调会”，对法院尚未审理的案件“定调”、作“指示”，等等，对于这些信息反映也就不足为奇了。因为在强大的行政权之威下，法院往往会为“生存权”而让步，让步的结果则是公民权利的受损。从全国法院审理的一审行政案件统计情况表对比可以看出，非诉执行案件远远高出行政诉讼收案，这一格局的变化，无形中弱化了司法监督的色彩，和创立行政审判制度的初衷不尽一致，从某种意义上，法院有沦为地方行政部门的“工具”之嫌。地方行政部门借助法院的强制执行威力实现其行政目的，将本为应处被动地位的法院推向了社会前沿，积极冲峰陷阵，转接了大量社会矛盾而不能自拔，如在大规模的拆迁、交付土地等非诉行政执行案件中表现尤为明显。一定程度上加深了民众对法院能否公正有力地监督行政主体的行政行为的合理怀疑。

2、公民权利意识的缺失。行政法理论认为，行政权力具有扩张性，必须通过权力对权力和权利对权力的制约，不使保障权利的权力异化为侵害权利的权力。权力对权力的制约在于通过立法权、司法权的权力分配与行政权相制衡，而权利对权力的制约则是公民通过行使防卫权或行政诉权，与行政权相抗衡，以保护自己合法权益。我国公民长期存在畏“官”心理，对行政诉讼不会告、不愿告、不敢告，担心“官官相护”，害怕打击报复，造成了行政诉权发动率低，行政诉讼收案少。如笔者在审理一起不服治安处罚行政诉讼案件中，原告原先经营餐饮业，但起诉后即转行，这是害怕打击报复的实例。

3、行政主体及工作人员宪政意识的缺位。宪政的三大基石主权在民、有限政府和保障人权，构筑了所谓主权在民，就是国家的一切权力由人民赋予，人民是国家的权力之源，一切权力属于人民。有限政府，亦即行政机关的权力有限，必须以法律所授予的管理职责为限，不能越过这一“疆域”。保障人权，就是保障宪法所确立的公民基本权利的实现。然而受长期封建遗毒影响，一些行政主体及工作人员“臣民”、“子民”、“父母官”的观念很深，颠倒了主仆关系，助长了特权思想。在成为被告后，不应诉，不出庭，不举证，不移送材料，甚至利用所掌管的人财物权力对法院的行政审判施压，妨妨碍了行政诉权的行使和效果。

4、内部考评指标的错位。返源于内部的行政化管理所致，层层下达任务。对于诸如改判率、服判率等指标，无疑使一线的经办人承受较大压力。兼之行政诉讼审理的特殊性，多为疑难、复杂、新类型案件，一、二审法院极有可能产生不同的认识和观点。为避免受追究的后果，一些经办人怕办案，能不立的则不立，能协调则协调，促成原告撤诉，使行政诉权的保护再受打击。法官的独立性没获保障，不同程度产生多办案多担风险的意识。一审宣判，当事人上诉后，经办人就如同古代赴京考试的举子，时时担心落榜一样，害怕二审全改或发回重审的结局，以及更担心之后的相关“追究”。时下的法官由此承受了过高的额外心理压力，承受了许多难以承受之“痛”。

5、行政诉讼受案范围的限制。划定行政诉讼受案范围，即限制了行政诉权的行使，因为受案范围之外的行政纠纷将不能诉请法院裁判。我国的行政诉讼受案范围从行政诉讼法实施以后，虽过1999年4月29日九届全国人大常委会第九次会议通过的行政复议法、2000年3月10日施行的行政诉讼法司法解释，扩展了行政诉讼受案范围，但没有获得根本性突破。对人权的保障还有差距。如抽象行政行为和内部行政行为不受司法审查，涉及政治、教育等权利的行政行为，公安、安全机关作出的扣押、冻结、查封等强制措施等没有明确纳入行政诉讼受案范围。，行业协会、社会团体、公立学校等其他公共权力组织可否成为被告等没有明确。

三、行政诉权保护出路

行政诉权是基本人权之一，对其保护的重要意义自不待言。要克服上述弊端，寻求出路，必须统筹兼顾，分轻重缓急予以解决。

首先，赋予司法独立以实质内核。公正是司法的灵魂，而司法独立则是司法公正的基础。基础不牢，则公正无以获保证。不论是大陆法系国家，还是英美法系国家，对司法权专属于法院而言，司法独立包括法院独立和法官独立两项内容。而我国司法权的行使并不专属于法院，还包括检察机关、监狱等部门。但就人民法院独立行使审判权而言，有存在上述的诸多不足，须予以改革。出于借鉴法、德行政法院的成功经验，国内的一些学者提出建立我国专门的行政法院的构想，从“应然”层面分析建立之必要性、可行性及意义。

笔者认为，先进法律文化是人类社会的文明成果，可以进行借鉴、吸收，但应依据本国的国情与经验。从我国的国情出发，笔者不赞同设立专门的行政法院。因为涉及到任何国家权力的分配、国家机构的设立都必然触及现行宪政体制的安排，不宜采取头痛医头，脚痛医脚的办法。前些年来，我国法院系统为寻求内部的变革突破，纷纷“摸着石头过河”，出台了一些措施，但改到最后，受宪政体制的制约，改革随之偃旗息鼓。可以想见，司法体制改革作为政治体制改革的重要内容，是一项综合性的系统工程，决非靠法院一家之力所能解决。可以借鉴日本第三次司法改革的做法，设立统一的司法改革领导机构，制定司法改革的指导思想、目标、计划和步骤，整体推进司法改革，使司法改革体现合民意性。在改革中，尤其应对司法权的性质、归属，法院的资源配置，法院独立的保障，法院“地方化”的避免等进行彻底考虑解决。无视于解决这些根本性问题，仅仅满足于提提口号，成立某某机构是无助于审判权的独立行使。反之，当法院“地方化”的因素和其他干扰左右法院独立行使审判权的因素切实消除，法院超然独立、中立的地位得以确立，则行政诉权的保护就有了保障。

其次，改革法院内部管理体制，实现法官自治。我国法院管理的行政化突出表现在司法决策过程中的集体决策制；法官之间的行政等级制和上下级法院关系行政化。集体决策制体现在审委会对案件讨论的集体负责，集体承担风险，损害了司法权的裁判中立性和司法者的亲历性。法官的行政等级制和上下级法院关系行政化，使现代法治所倡导的“法官具有独立性，只服从宪法和法律”的理念失去依附，法官受各种因素的影响可能疏于对行政诉权的保护。因此，应建立法官的身份保障制度，实行法官职务终身制、不可更换制、退休制、高薪制等，以此来提高法官的物质待遇，确保法官职务不受侵犯，保障法官的身份独立性。要赋予法官特殊的权利与地位，实施“司法豁免”的特权规则，不必担心因行使审判权而处于不利地位，从而敢于办理各类行政诉讼案件，大胆受理各类新案，不将行政相对人的诉请拒之法院大门之外。同时，基于行政诉讼专业化的要求，应严把行政法官的“入口”关，培养“学者型”、“专家型”行政法官队伍，提高行政法官队伍的专业素质与业务能力，通过审理裁判一些经典案件，树立法官的崇高地位。

第三，不断提高公民的权利意识。权利意识是对抗和克服人治、制约权力的重要自觉力量，是实现依法治国、依法行政的重要社会基础。公民总体权利意识的缺失，对法上权力、法外权力和权力运作不合目的性的宽容造成了行政诉权保障不充分。要通过各种途径，如学校教育、普法宣传、新闻媒介等宣传教育，大力增强公民的权利本位意识，鼓励公民利用法律武器保障自己的合法权益。要不断完善市场经济建设，通过市场经济体制的确立，使市民社会和政治国家相对分离，社会利益主体趋向多元化，从而进一步强化公民的权利意识、主体意识，对国家权力予以有效抗衡。要通过行政诉讼制度的改革推动公民诉讼意识的提高，扩大对行政纠纷司法救济的范围，保障公民出现诉讼需求时能获得法律支持，切实使公民会告、愿告、敬告，走出“畏讼”、“畏官”阴影。

第四，增强宪政观念和法治意识。政府及其官员是否清醒地认识权力的有限性，是否充分尊重公民的权利，是有无宪政与法治意识的标志。2001年12月11日，我国正式加入WTO.WTO的大部分规则是规范政府的行为，以政府行为作为重要内容，以政府管理活动为调整对象。因此，“入世”是迄今为止中国最深刻的社会转型与开放，必然使政府管理面临的客观环境发生前所未有的变化，必然促进政府职能走的转变。政府的职能将由无限政府向有限政府转变，由任性政府向守信政府转变，由无过错政府向责任政府转变，由管理主导型政府向服务主导型政府转变。随着行政许可法的实施，这种转变将进一步加快。行政主体及工作人员要在政府职能的转变中牢固树立宪政观念和法治意识，摆正“主”“仆”关系。不妨害、阻挠行政诉权的行使。建议在行政诉讼法的修订中，增加行政首长出庭应诉等相关责任，以法律强制手段改变个别行政主体不支持、不配合行政诉讼的状况。

第五，逐步扩大司法审查的范围。如前所述，我国行政诉讼受案范围虽经拓展，已有进步，但是与民主和法制建设的要求比仍有差距，相对人在一些领域受到不公正的待遇无法寻求司法救济。由于司法资源有限，司法并不是万能，仅仅提供了一种法律解决途径。因此，扩大司法审查的范围，即进一步拓展行政诉讼受案范围是一个复杂的问题。但是，行政诉讼的受案范围并不是封闭的，一成不变的。为更充分地保障行政诉权，笔者建议在今后行政诉讼法修订时，可以采取“抽象概括+具体排除”的行政诉讼受案范围模式，即现行的行政诉讼法司法解释体例。“抽象概括”可表述为：公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，可以向法院提起诉讼，除法律另有明确规定外，法院应当予以受理，并依法作出裁判。“具体排除”主要是排除不属于法律问题，司法难以依法作出裁判，或司法解决不具有优势的问题。主要对属于政治决策、军事行为、内部纪律问题等应予排除司法审查。对于抽象行政行为的审查，从现有状况而言，应将规章和规章以下的规范性文件纳入审查范围，对于此类抽象行政行为经审查无效的，由法院机关直接宣告，以符合诉讼经济的原则。而对于行政机关最终裁决的具体行政行为亦应纳入司法审查的范围，司法权才是终局性的救济权利，从而构筑更完整意义的行政诉权。

结语

毫无疑问，对诉权、行政诉权，乃至其他类诉权的研究探讨应是多方面的和多角度的。当诉权是一项基本人权，是一项宪法性的权利作为理念深植脑海时，作为一名职业法律工作者，就不能不正视实践中存在的问题，及为此而付出不懈努力，而为行政审判工作者尤甚。一位学者说得好：“国家应当充当理性的代表，它所设立的各种制度、规则应当足以干预和救济市民社会的非正义现象。因此，行政法应当起到干预和救济社会非正义现象的作用，保证资源在‘第二次分配’中的正义。”