一、现状及问题分析

我国现有的专业投资人才还不多，而房地产信托投资涉及的行业又比较广，客观上也缺乏懂得房地产行业和投资银行业务的复合型人才，整体的投资水平难以满足现实的需要。受托人不顾委托人利益，恶意牺牲其利益来满足自己的私欲，或者因为疏忽大意，未尽到应有的注意义务从而造成投资者的损失的现象十分常见。三是预期收益非法承诺现象突出。《信托公司管理办法》第34条明确规定：信托公司开展信托业务，不得有下列行为：承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第8条规定：“信托公司推介信托计划时，不得有以下行为：以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益”。但实践中，一些信托公司为了吸引投资者，往往会采取签订黑白合同等方式，一方面公布预期收益率，甚至将预期收益率精确到小数点，另一方面作出本金不受损失、收益保底的承诺。信托公司作出上述承诺，虽然可以达到吸引投资者积极参与投资的目的，但却也给投资者带来了潜在风险。

二、问题产生原因之考量

一是受托人谨慎义务不明确。受托人义务来源主要包括两方面，即合同约定义务和法定义务。受托人负有谨慎投资的法定义务，即忠实义务和善良管理人义务。约定义务来自于双方之间所签订的合同，主要体现为信托公司单方提供的格式条款以及双方合意所达成的的协商条款，而法定义务则与之不同，其主要体现为《信托法》、《信托公司管理办法》和《信托投资公司信息披露管理暂行办法》等规范性文件中对信托双方的限制性规定。我国相关信托法律规范中对受托人忠实义务和善良管理人义务标准的规定过于原则，缺乏可操作性，且不完善。这必然导致如果发生实际纠纷，在适用法律规范时因法律规定的原则性而必然导致法律解释的多样性，进而导致司法评判标准的不一，导致司法机关难以运用原则性的法律规定进行具体裁判。

二是受托人地位多重。在我国现行的资金信托操作里，受托人地位的是多重的，既是信托产品的设计人、发行人、销售人、服务人，也是信托投资者、再投资管理人、资金管理人，是整个信托关系的主导性主体，这很难使受托人本着投资者利益最大化的原则进行投资。由于客观上具体多重身份，受托人自然身兼多职，在具体业务操作上，则难免会出现利益冲突。为了必然此种现象的出现，转委托不失为一种解决办法，但根据我国《信托法》第三十条第二款“受托人依法将信托事务委托他人的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任”的规定，因此受托人即使进行了转委托，其仍然应对转委托所造成的后果承担相应责任，这导致受托人所获激励少而不积极进行转委托，从而加大了投资者的投资风险。

三是投资信托监管薄弱。虽然依托《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》，搭建起了我国信托监管制度的雏形。但我国的房地产投资信托的监管还存在不少风险：如目前我国法律对信托业高级管理人员从业资格的管理十分薄弱，基本上达不到资格审核的过滤性目的。

三、对策与建议

一是明确受托人谨慎义务的具体内容。为了有效控制受托人侵害投资者利益，应建立受托人权力滥用预防制度。“诚实信用”是民事法律关系中的帝王条款，在信托法律关系领域同样适用，我国虽然依据该原则构建了受托人应具备的谨慎义务，但诚信原则作为一项法律基本原则，与明确具体的法律规则相比，在适用上具有相当的模糊性和抽象性，这必然导致在运用该原则评价受托人行为时容易出现法律界限不明的现象，也即，单纯依靠法律原则并不能对行为人行为性质作出准确界定。

二是准确选择追究受托人民事责任的维权路径。没有规定责任的法律规定没有任何威慑力。当前，受托人民事责任的不清晰，直接导致权力滥用现象的频频发生。从投资者与信托人之间委托关系的角度出发，受托人权力滥用构成违约，同时从因权利滥用而侵害投资者财产合法权益的角度讲，又构成了侵权的民事责任，也即此时受托人的行为构成了违约责任和侵权责任的竞合，根据我国《合同》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，投资者此时可以根据自己的利益判断选择行使请求权，换言之，可以基于侵权行为提起侵权责任之诉，也可以基于违约提起违约责任之诉。

三是加强对受托人的内外部监管。首先，我国目前对金融行业实行分业经营、分业管理的监管模式，该监管模式的一大特点就在于注重机构监管，轻视功能监管。此种监管模式是和我国目前分业经营的理念相一致。自2001年我国加入WTO后，为了履行入世承诺也开始逐渐开放金融市场，而随着外资金融企业进入，中国单一式的经营模式势必难以应对国际金融业的挑战，所以我国金融业由分业经营向混业经营有一定的必然性。在此背景下，建议我国信托业成立一个适应混业经营要求的统一金融监管体系，即中央层面成立一个统一的金融业监管机构，行业层面上实行跨行业、跨市场和跨产品的全面金融监管。而在统一的中央金融业监管机构内部，则可以成立单独的信托业监管部门，由信托业监管部门负责对房地产投资信托的外部监管，更好的防范风险的发生。其次，就房地产投资信托的内部监管制度而言，我国除应当按照《公司法》的规定，着力完善信托投资公司的内部治理机制外，虽然我国当前房地产投资信托的组织形式不同于美国，但可以借鉴美国信托立法的规定，引进独立董事制度。在信托公司内部引入和各利益相关方无关的独立董事，充分发挥独立董事中立、公正的角色功能，加强对信托公司内部治理机制的监管，同时还可以赋予独立董事监管单个房地产集合资金计划的权力，以便更好地保障投资者的合法权益。

作者：张丛艳单位：河南日报报业集团大河传媒投资有限公司