分洪，按照《辞海》的解释是，“出现下游河槽难以宣泄的特大洪水时，将部分洪水临时分引到其它河流、湖泊或者分洪区的措施。应预先在河流上的适当地点建造分洪闸、分洪道等，在必要时打开分流，是为了确保重点城市和地区所不得不采取的紧急措施。分洪时对受灾地区的居民的安全和生产、生活必须事先作好慎重周密的筹划安排。”〔1〕（P310）这一词条根本没有提及损害赔偿。1997年8月29日通过的《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）第7条第3款规定，“各级人民政府应当对蓄滞洪区予以扶持，蓄滞洪后，应当按照国家规定予以补偿和救助。”分洪是蓄滞洪的一种典型形式，特指对建造有分洪闸等分洪设施的分洪区所实施的蓄滞洪。可见根据该法分洪区在分洪后可以得到补偿。但就在该法通过正好一年后，即1998年8月发生了荆江分洪区在洪水高危之时，进行了大规模的分洪转移却并未分洪的情况。虽然没有分洪，但仍然造成了巨大的财产损失，甚至人员伤亡。这些财产和人身损害是否可以得到赔偿呢？《防洪法》的起草者们忽略了这一点。《中华人民共和国蓄滞洪区运用补偿办法》（起草稿）第8条规定：“服从分洪转移命令但未实施分洪造成损失的蓄滞洪区给予适当的补偿。”（文法有误，但原文如此）一旦该办法得以实施，那么这一规定可以视为是对《防洪法》第7条第3款的扩张性解释。即便如此，“两法”都没有涉及关于分洪或准备分洪所引起的人身损害的问题。下文，我将以1998年荆江分洪转移这一事件为基础，展开分洪与赔偿问题的讨论。

一、分洪转移的损失统计及事后救济

（一）荆江分洪区建于1952年，位于湖北省公安县境内，面积921.34平方公里。区内有10个乡镇、4个农林渔场、132470户、512808人，其中分洪时须转移的有82840户、335116人。1998年8月6日13时湖北省防汛抗旱指挥部下达关于做好荆江分洪区运用准备的命令，从即日20时到次日12时，共有33万人和1.8万头耕牛转移到了安全地方。据统计转移造成了20.03亿元的经济损失（注：有专家分析，如果实际分洪，损失将在150至170亿元之间。参见彭子强：“本届政府没有分洪”，载《中国作家》1999年第2期（纪实文学专辑）。）和多人伤亡，具体情况如下：

1.转移期间，因无人生产，农田干旱，发生病虫灾害，粮棉油和多种经营大幅度减产；加之转移造成了牲畜、家禽、耕牛大量丢失或死亡，整个农业损失达7.84亿元。

2.转移期间，有798家工业企业停工停产，经济损失5.57亿元。

3.物资、商业、供销、外贸、粮食、棉花、石油、烟草等流通企业因商品丢失、损坏、停业等，损失达2.69亿元。

4.转移中，公民家庭财产搬运时多有损坏、丢失，而且为利行洪，房屋门窗多被拆除，这一损失达1.08亿元，户均损失1300多元。

5.分洪区内200多所中小学因财产转移和安置移民，教学设施损失6162万元。

6.分洪区内党政机关、事业单位财产损失8989万元。

7.交通、水利、电力、市政等工程设施损失2760万元。

8.因农业减产、工业停产减产、个人损失严重，全县财税收入减少1.07亿元。

9.这次分洪转移共伤（重伤）亡494人，其中伤473人、死亡21人。在死者中，触电3人、车祸4人、摔死4人、淹死2人、中暑死亡2人、服毒死亡6人。另外因生活、医疗条件所限，病死78人。

除以上损害外，此次分洪转移调用了800多辆汽车，51艘船舶转移人员和财产，征调了19400多名外县、市、区劳动力赴公安县接防208公里的围堤等，致使转移本身也耗费了巨额资金，其中仅外地劳动力的生活补助费就达530万元。〔2〕

（二）灾后国务院拨款7000万元用于补偿分洪转移造成的损失，其中有1000万元由荆州市用于支付邻近五县区安置移民的有关费用。其余的6000万元补给了分洪区内的企业和农民。对农民的补偿是以减免税费的方式实现的，即减免1998年全年的农业税、农林特产税、屠宰税、水费、电费。对已经缴纳的税费予以退还。〔3〕国务院的拨款毫无疑问是相当有限的，不过这仍然在一定程度上弥补了分洪区人民所受之损失，但我们的问题是这种补偿与分洪有着怎样的内在联系？以及只予以少量的补偿是否有其合理性？要解决上述问题，就势必要澄清分洪的法律性质。

二、分洪的法律性质

《防洪法》及《蓄滞洪区运用补偿办法》（起草稿）规定蓄滞洪区运用后，或虽未运用但已经进行了分洪转移，由此造成的损失应当予以补偿或者适当补偿。朱镕基基总理1998年8月8日在荆江分洪区北闸讲话时也说“财产受到了损失，政府还可以补一点”（确实也只补了一点）。但为什么要对分洪或者分洪转移造成的损失予以补偿呢？朱总理没有说，《防洪法》及正在起草的《蓄滞洪区运用补偿办法》也没有给出解释。这一问题的提出意味着分洪已不仅仅是在“出现下游河槽难以宣泄的特大洪水时”所采取的一种临时削减洪峰的技术性措施，它也是一种能够引起损害赔偿关系发生的法律事实。那么它是何种意义上的法律事实呢？有两种可能的解释：

（一）分洪是一种紧急避险行为所谓紧急避险是指为了使公共利益、本人或者他人免受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致人损害的行为。构成紧急避险行为至少须具备三个要件：

其一，须存在正在发生的威胁公共利益、本人或者他人利益的危险；其二，须是在不得已的情况下采取的避险措施，也就是说如不及时采取避险措施就不能保全更大的利益；第三，避险行为所引起的损害应轻于所避免的损害。〔4〕（P185—188）这三个要件“分洪”无一不具备，因此完全可以说“分洪是紧急避险的适例”。〔5〕（P235）但问题是在并未实际分洪，仅仅进行了分洪转移的情况下是否也属紧急避险呢？笔者认为，理应如此。

首先，分洪转移是分洪的前提条件，或者说是分洪的应有之义，没有进行分洪转移就不可能分洪；其次，不能说没有实际分洪，就认为其所避免的危险不存在，或者相对于已经实际分洪的情况下要小，换言之，危险的存在与否及其程度不以是否实际分洪为转移，因为危险仅仅意味着“有遭到损害的……可能”。〔6〕（P125）因此关于紧急避险构成要件之三的正确理解是“避险行为所引起的损害应轻于其避免的危险可能造成的损失”。

《中华人民共和国刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身或财产以及其它合法权益，免受正在发生的危险，采取紧急避险的行为，造成损害的，不承担刑事责任。”该条明确规定了紧急避险不具有刑事违法性。那么“紧急避险”是合法行为吗？对此，有三种不同观点：第一种观点认为紧急避险是介于合法与违法之间的放任行为；〔7〕（P125）第二种观点认为，虽然紧急避险不具有刑事违法性，但原则上其应具有民事违法性；〔8〕〔9〕（P244）第三种也是我所认同的观点认为紧急避险既无刑事违法性，也无民事违法性，是合法行为。我认为在这个问题上刑事违法与民事违法是相统一的，换言之，即如果没有刑事违法性，则没有民事违法性；或者如果有民事违法性，则有刑事违法性。同时，必须注意：

第一，须紧急避险所制造的损害是可以计算的。一方面可以清楚地判断紧急避险行为是否超过了必要的限度；另一方面是因为损害的计算是进行赔偿的前提，如果损害无法计算，那么就无法赔偿。无法计算也无法赔偿的损害的典型情况就是，人被剥夺了生命。因此生命不能够成为紧急避险所侵害的对象，而只能作为保全的对象。这也就是为什么朱总理在分洪区北闸上的讲话中再三强调，只有在确保分洪区为“无人区”的情况下才会开闸分洪的原因。但能否以牺牲一个人的生命来挽救其他人的生命呢？有学者认为，生命虽然在质上不能作比较，但在量上是可以比较的，牺牲一人的生命保全数人生命即所谓的量的紧急避险并不违法。〔10〕（P388—393）那么，我要问如果必须牺牲两个人的生命来保全一人之性命是否违法呢？实际上，这里并不存在违不违法的问题，而是无法可违，即所谓“紧急时无法律”也。在这种情形下，人脱离了法律的观照，复又进入了自然状态，因此法律对这种行为只能是放任由之。因此，紧急避险与放任行为是两种意义完全不同的概念，紧急避险不是法律所放任的行为，而是应受鼓励的“不损人也利己”且有益于社会的行为。

第二，须行为人得以补偿之意思而为之。除了紧急避险所制造的损害在客观上具有补偿的可能性外，行为人在主观上还得有补偿的意思，这才是紧急避险为合法行为之关键所在。避险人无补偿之意思，就如同以不还之心向他人借款，不仅要承担民事责任，还可能要承担刑事责任（诈骗罪）。有学者提出质疑：“如果紧急避险都是合法行为，哪有实施了合法行为还要承担民事赔偿责任的道理？”〔8〕其实这一点都不奇怪。《俄罗斯联邦民法典》第1064条第3款就明文规定：合法行为致人损害，在法律规定的情形下负责任。《德国民法典》第904条规定：当他人为了防止当前的损害而必须侵入、而且他人所面临的损害远比所有权人因该侵入所受的损失为大时，物的所有权人没有权利禁止该侵入的发生。但所有权人可以就此所生的损害要求赔偿。“该条规定清楚地指出了在他人出于紧急状态下侵入不动产所有人支配之物的合法性”，〔11〕（P191）但受害人有权要求损害赔偿。我国台湾著名学者王泽鉴先生也说，虽然“造成事故之活动（意指现代社会意外灾害）皆为合法而必要”，也有填补损害之必要性。〔12〕（P153）因此，从紧急避险得生损害赔偿之关系的角度看，紧急避险也是债的发生原因，应纳入侵权行为的范围，否则就难以将由紧急避险所引起的损害赔偿之债整合进传统的债法体系之中。由此可说紧急避险是一种合法的侵权行为，〔13〕（P59—61）那么这是否是一个类似于“白色的黑马”之类的语词悖论呢？从词源分析，与我国法上的侵权行为相对应，《法国民法典》所用的是“dclict”（不法行为）源于拉丁语“delictum”有“过错”、“罪过”之意。《德国民法典》使用的是“unerlaudteHandlungen”（不许行为）。《日本民法典》则直接使用了“不法行为”。的确，如果按照近代民法将侵权行为界定为违法行为，就会造成“合法的违法行为”之谓。不过，我以为随着无过错责任的兴起，宜将侵权行为仅仅理解为一种事实行为，抛弃侵权行为这一概念中所包含的价值因素，把一般侵权行为与特殊侵权行为之共性，即这两种行为都侵犯了他人的权利，而且有填补损害之必要作为侵权行为的内涵。只有这样才能将一般侵权行为与特殊的侵权行为统一于“侵权行为”这一概念中，并且可以就此走出所谓的侵权行为法危机。应该说，在我国作出这种转变是不困难的，因为从侵权行为一词的语义看，仅具有对某一行为进行描述的意味。紧急避险按受益人的不同可以分为利己的紧急避险和利他的紧急避险两类。

首先，就自然危险而言，利己的紧急避险由于避险人与受益人身份竞合，由避险人赔偿损害实际上也即是由受益人赔偿，应无异议。但问题是在避险人与受益人相分离的利他的紧急避险的情况下，由何者承担损害赔偿之责呢？从理论上讲，也应由避险人承担。但是在非但没有激励，而且还要承担避险所带来的不利后果时，有谁还会为了他人的利益而为紧急避险呢？因此，我认为理应由受益人赔偿损害，不过在法理上应将其理解为，是因紧急避险所生之债务在避险人与受益人之间发生了法定移转的结果。

其次，如果危险是由第三人之过失而引起时，是否仍应由受益人赔偿呢？答案也是肯定的，法谚云“享有利益者亦负有责任”。也唯有如此，无辜受害人的利益才能得到尽可能的保护。不过受益人向受害人赔偿损失后，有权向危险引发人追偿。我国民法中关于“紧急避险”的规定共有两个条文。《中华人民共和国民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第156条规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任，受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”这里的逻辑是：（1）紧急避险是一种侵权行为；（2）但避险人原则上可以免责；（3）损害赔偿责任原则上应由受益人或者危险引发人承担；（4）受益人承担“适当”赔偿责任须同时具备以下三项条件：险情源自自然因素、避险人避险措施得当、受害人要求补偿；（5）避险人当且仅当在其规避自然危险措施失当时，始承担“适当”的赔偿责任；（6）至于人造险情，则由其制造人承担责任。

鉴于此，我有以下几点看法：其一，由险情引发人承担责任不妥，理由上文已有提及。其二，避险人只要措施得当，并不区分利己的紧急避险还是利他的紧急避险，就可以一概予以免责，此种规定有间接地肯定“损人利己”之合法性的嫌疑。其三，判断行为人采取的措施“当”还是“不当”的标准只有一个，即是否避免了更大的损害。所以行为人措施失当，就不是仅仅承担“适当”赔偿责任的问题了，还有承担刑事责任的可能。有学者认为“即使避险所引起的损害小于所避免的损害，但如果所引起的损害中有一部分不是排除危险所必需的，仍然属于超过了必要限度造成不应有的损害。”〔9〕（P248）这种看法首先不能适用于利己的紧急避险，其次对于利他的紧急避险人过于严苛，不利于鼓励他人为这种有益于社会的行为。其四，“可以责令受益人适当补偿”之“适当”，我以为应理解为“完全”，也唯有如此才是适当的。

1998年大洪水是由多方面的原因造成的，既有自然的因素又有人为的因素，概括而言有三个方面的原因：其一，作为全球性多因素复合结果的气候异常；其二，生态环境严重恶化；其三，防洪标准低，设施老化、退化严重。有学者认为，由于人为原因造成的生态环境的恶化，如森林锐减、围垦河湖等，以及对防洪的需要投入太少致使设施严重老化是去年洪水危机的直接的、主导的原因。〔14〕那么，在这种情况下，因避免洪水危险所为的分洪或者分洪转移造成的损害应由谁承担呢？笔者认为，不仅从学理上讲应由受益人承担，即使是根据《民法通则》第129条及其相关的解释也仍然如此。因为在法律上只能将洪水理解为由自然因素所致危险。由此因分洪转移所引起的损害仅由受益人承担，理由如下：

第一，虽然各种人为因素对1998年的大洪水产生了重要的影响，但是这些因素是否是洪水发生的必要条件呢？换言之，是否“如果没有这些因素之发生就必然不会有洪水的发生呢？”要证明这一点是困难的。“百年一遇”的洪水之说，一方面表明了洪水灾害的偶发性；另一方面也说明了遇到洪水是必然的。再者，森林被滥伐、河湖被围垦等与政府监管不利有必然的联系，那么是否应当将政府也作为“引起险情发生的人”呢？

第二，由受益人和人为因素的制造人共同承担损害赔偿责任缺乏可操作性。首先是难以确定自然因素与人为因素分别对洪水形成的影响程度；其次人为因素本身也是多方面、多层次的，如果不将因果链条拉得过长，而仅将人为因素限制为上述三个方面的话，也难以计算其各自对洪水形成的影响程度。第三，《防洪法》第32条第2款规定“因蓄滞洪区而直接受益的地区和单位，应当对蓄滞洪区承担国家规定的补偿、救助义务”。该法第7章“法律责任”对那些影响防洪的行为，《环境保护法》、《水土保护法》、《森林法》等也对那些不利于生态维持，从而会增加洪水危险的行为规定了比较严重的处罚措施。可见依照法律的规定，人为因素的制造者仅承担行政责任（当然严重的还要承担刑事责任），而不承担损害赔偿的责任。换言之，从损害赔偿的角度看，立法实际上也是将洪水仅视为一种自然灾害。

5.分洪转移造成了20多亿元的经济损失和重大人身伤亡，这么巨大的损害是否都应得到赔偿？由谁赔？赔给谁？首先，根据紧急避险的原理，赔偿者应是受益人，那么何者为受益人呢？《防洪法》第32条第2款规定“因蓄滞洪区而直接受益的地区和单位，应当对蓄滞洪区承担国家规定的补偿、救助义务。”那么这一规定是否意味着受益人即是“因蓄滞洪区而直接受益的地区和单位”，而受害人即是“蓄滞洪区”呢？也就是说应由“直接受益地区和单位”赔偿“蓄滞洪区”的损失。我以为并非如此，理由有二：

其一，将受益地区作为受益人承担损害赔偿责任缺乏现实可行性，因为缺乏准确地确定受益地区和不同受益地区受益程度的技术基础。就荆江分洪区而言，受益地区往往泛指江汉平原和武汉三镇，并没有精确的所指。一般说来，要精确地框定受益地区及其受益程度，须以事先绘制的防洪区洪水风险图为基础，然后根据具体的水情加以确定。我国目前根本没有洪水风险图，而且近期也不可能绘制出来，因为风险图的制定不仅要有一定的技术条件，而且还需要强大的财政支持。以美国为例，自1968年以来，其绘制洪水风险图的费用累计已超过100亿美元。〔15〕由于没有风险图，受益地区和受益程度不能得到准确地确定，那么由受益地区承担损害赔偿责任就只能是一张难以兑现的“支票”。

其二，将“直接受益地区和单位”作为受益人，也不符合事件发展的内在逻辑。如果将“直接受益地区和单位”作为受益人，那么意味着作为避险人的国家是以保全受益地区的更大的利益为主观目的而进行的避险行为，换言之，国家之所以决定分洪或者分洪转移是为受益地区的利益计算。但事实并非如此，否则当沙市水位接连突破分洪水位44.67米、分洪争取水位45米，最高达到了45.22米的空前水位，致使荆江大堤及武汉三镇面临巨大威胁时，为何仍然强调严防死守，而不是分洪？可见分洪与否并不仅是为受益地区的利益计算，而是为包括受益地区和受害地区在内的国家整体利益计算。此时受益地区和受害地区各自独立的利益主体地位被国家的整体利益所掩盖，因此分洪的受益人不是所谓的“直接受益地区和单位”，而是“国家”，在此国家具有“避险人”和“受益人”的双重身份。同样受害人也不是分洪区，而是分洪区内财产利益及人身受到侵害的“私人”和集体组织。所以作为受益人的“国家”，应当对分洪区内利益受损的“私人”和集体组织补偿其损失。当然这并不是说“直接受益地区和单位”可以“作壁上观”，根据《防洪法》第32条第2款的规定，“直接受益地区和单位”仍然要“承担国家规定的补偿、救助的义务”，只是该义务的实现得通过国家这个中介。实际上也只有国家（由国务院代表）对荆江分洪区的转移损失提供了7000万元的补偿。当澄清了补偿对象以后，补偿的范围就比较明朗了，即非国有的一切受到损害的私有和集体所有的财产。具体而言，应包括：（1）农田减产之损失；（2）渔业等副业减产之损失；（3）牲畜、家禽及耕牛的丢失和死亡；（4）乡镇集体和私营企业停产之损失；（5）自行拆毁门窗所造成的损失；（6）财产被盗及其他损失。这些财产损失与分洪转移或者分洪有着相当因果关系，或者说分洪转移是这些损失的“充分原因”。所谓相当因果关系，有学者概括为下述公式：“以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时依吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知之情事为基础，而且其情事对于其结果为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果为有相当因果关系。”〔7〕（P163）换言之，相当因果关系必须满足以下两个条件：第一，其必须是损害结果发生的必要条件，可以通过“要不则无”的规则检验之；第二，其具有极大增加损害结果发生的可能性之性质。〔16〕

就被盗的财产损失而言，首先没有分洪转移就不会有盗贼在无人看守的情况下轻易盗取财物，其次分洪转移虽不必然导致偷盗，但却增加了被转移者财产被盗的可能性，这一风险不应由被转移者承担。但遗憾的是公安县防汛抗旱指挥部在关于“荆江分洪区转移费用和损的情况汇报”中，并没有将因转移受损的私有和集体财产作为单独的统计项目。这种统计的方法表明，公安县防汛抗旱指挥部所认为的补偿对象是比较抽象的“荆江分洪区”。另外还有一个我们无法回避的问题，即因分洪转移发生的人身损害是否应予赔偿的问题。解决这个问题的关键就在于确定转移与人身损害之间是否存在法律上的因果关系。以亡者为例：就非正常死亡的人来说，不发生损害赔偿责任。毫无疑问分洪转移是导致诸种非正常死亡的必要条件，因此问题在于分洪转移是否增加了非正常死亡的可能性？我认为，分洪转移只是增加了被要求转移者“情急失措”、“理智缺丧”的可能性，并没有在客观上增加非正常死亡的可能性。因此，分洪转移与非正常死亡之间不存在相当因果关系。借用英美法上“最后挽救机会”的原理，同样可以得出相同的结论，即，虽然分洪转移构成非正常死亡的必要条件，但是受害人自己完全有可能或者应该能避免损害后果的发生，或者说其“有最后的挽救机会可避免事故的发生”，〔17〕（P102—111）如失足落水者，至于服毒自杀者就更不用说了。对于“因医疗条件所限”病死的人来说，避险人应当向受害人的近亲属支付损害赔偿金或者抚慰金，因为分洪转移的确增加了病人死亡的可能性。而且在这种情况下，拥有避免病人因医疗条件所限而病死的最后挽救机会的是作为避险人的国家，换言之，避险人有义务或者应当提供必要的医疗条件以避免病人的死亡。由于避险人是国家，而且也只有国家能够通过其专有的权威决定分洪或者不分洪，因此分洪已经不仅仅是一个私法问题，更是一个公法上的问题。而且仅仅通过紧急避险的理论似乎还难以解释分洪转移费用的补偿问题。

（二）分洪是国家为了将分洪区内的土地用于蓄滞洪而为的一系列的公用征调行为在阐释这个问题之前，我必须得解释一个先前没有机会提出的问题。不难发现，我在上述除了使用“赔偿”一词外，还使用了“补偿”。从民法学的角度看，交替使用这两个词，并无不妥，这种用法广泛见诸于学者著述。之所以如此，是因为民事责任——无论是违约责任还是侵权责任——重在对他方所受损失的填补，或者说赔偿的目的是使受害人之损失得到补偿，使其财产状况不致因他人的行为而减少。因此，如果说赔偿和补偿有什么区别的话，那仅仅意味着某一笔填补损失的金钱相对于给付的一方是赔偿（金），而相对于接收给付的一方是补偿（金），两者的关系就如同“租”与“赁”一样。当然也有惩罚性赔偿之说，不过，一般而言“补偿”与“赔偿”乃为一枚硬币的两面。但在行政法学中，赔偿与补偿分别被赋予了截然不同的含义。一般认为，两者间最显著的区别是，行政补偿是因合法行为而产生的，行政赔偿则是以国家行政机关及其工作人员的违法行为为前提的。对于作出这种区别我表示不解，难道国家赔偿并不是对受害人所受之损害的补偿吗？当然每一词汇的内涵自有其历史的生成性，即所谓的“约定俗成”，但这使得同一法律用语在民法学与行政法学间不能通约，是不合适的。目前确有行政法学者主张结果责任，即无论国家活动是否违法，只要造成损害，并且认为该损害不应由国民来忍受时，国家就应承担损害赔偿责任。〔18〕（P578）因此我仍将按照我自己的理解使用“补偿”与“赔偿”二词。公用征调是法国行政法上的概念，是行政机关为了公共利益，依照法定程序，强制取得财产或劳务的行为。征调的对象包括：（1）动产所有权和使用权，不动产使用权；（2）个人劳务；（3）企业财产和劳务。公用征调实行事后补偿。〔19〕（P405—409）我国法律没有与之相对应或者相近的概念。《宪法》第10条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对土地实行征用”。《土地管理法》第2条也规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”但这两法所指的土地征用是“国家基于一定的目的而有偿或者无偿地取得土地所有权的措施。”〔20〕（P422—423）因此我国法律规定的土地征用实际上与现代各国土地法上的土地征收意义相近。一般来说土地征用的对象是土地使用权而不是所有权，原权利人于征用期间仅丧失其土地使用权，所有权并不丧失，且土地征用期间经过后，原权利人自动恢复其土地使用权。虽然我国没有公用征调制度，但我认为完全可以将分洪概括为公用征调。首先，公用征调表明了分洪是以国家的行政权力为基础的，是一种国家行为；其次，分洪的目的在于临时使用土地，而不是取得土地的所有权。换言之，分洪就是对集体土地所有权人和国有土地使用权人的土地使用权临时性强制夺取用以蓄洪，洪水危险过后，原土地权利人自动恢复其权利；第三，公用征调可以很好地解释在分洪转移过程中对调用的人力、物力的补偿问题；第四，分洪实行的是事后补偿。国家应对由于强制性剥夺权利人的土地使用权所致的一切损失予以相应补偿。虽然《防洪法》没有如是规定，但可以类推适用《外资企业法》第6条的规定：“国家……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序征收，并给予相应的补偿。”此外“相应的”应理解为征收多少补多少，因此就分洪而言是他人损失多少就补多少。换言之，只要损害后果与土地使用权的剥夺有“相当因果关系”，都应获得补偿，如农作物的减产或绝收、房屋的倒塌和毁损及其他有关财产的损失，即所谓“附属于土地者均为土地之一部”。因此，现在我们所要作的不是因为我国法上没有明确的公用征调制度就急于否定分洪是一种事实上的公用征调，而是应当将事实上升为法律。（三）结论综上，哪一种解释更符合分洪的本质呢？是紧急避险，还是公用征调？实际上，二者并不冲突，因为二者的关系实为目的与手段的关系，即分洪的目的是紧急避险，而公用征调则是实现紧急避险之必要方法，因此关于分洪准确的说法是，通过公用征调的方法而为的紧急避险。在此有必要对紧急避险构成要素之三——避险行为所引起的损害应轻于所避免的损害——作出如下的新诠释：即避险措施的运用造成的损害，应轻于所避免的危险可能导致的损害。〔21〕这样关于分洪转移费用的补偿问题也就迎刃而解了。

三、补偿的窘境

分洪自有其合法性，但合法性的基础却在于对分洪损害的赔偿。换言之，分洪或者分洪转移后没有对损失进行赔偿是不合法的。不赔偿意味着对受害人权利的否定，或者赔偿的程度决定权利受尊重的程度。对这次分洪转移的损失，国务院拨款7000万予以补偿，其中只有6000万元落实到荆江分洪区内诸乡镇的企业和农民，假设这笔钱已全部落实到位，那么每一户平均可以得到的补偿额为510元左右（注：据我调查，分洪区内比较富裕的杨家场镇的两个村（青吉村和仁合村）所免除的1998年五项税费的户均额分别为502元和516元。），这笔补偿金还不到损失统计中第4项户均损失的五分之二，当然相对于户均全部损失的比率就会更小。因此这笔钱与其说是补偿金还不如说是安抚金。那么受害人是否可以就其所受损害未得到补偿的部分请求补偿呢？如果不可以，那么分洪就决不是公用征调，而是公用没收。如果可以，那么受害人就可以直接诉诸司法程序，以求获得救济。不过如果真有此类诉讼，我敢断言法院受案的可能性为零。因此目前的状况是国家仅仅进行象征性的补偿，与之相对应，被转移人员也仅仅具有象征性的权利，其权利缺乏救济之道。赔偿如此之少，足以让人怀疑分洪所应具有的法律上的意义，或者分洪根本就不是能产生损害赔偿法律关系的法律事实。此外，这次所谓的补偿也不是以实际损失的大小为基础的，而是看应缴纳税费的多少。值得庆幸的是我国已经开始起草《蓄滞洪区运用补偿办法》了，但该办法的适用对象可能将仅限于农民，而且，其补偿的目的在于“保障区内受灾农民的基本生活水平和促进恢复生产、重建家园。”〔22〕换言之，该法规定的补偿主要是人道主义的补偿。如该办法（起草稿）第13条规定：“农作物按实际损失的50％补偿；专业养殖按实际损失的40％补偿；经济林按实际损失的40％补偿；倒塌或严重损坏的住房，经核定仅按修复所需材料费的50％进行补偿”。也许这就是所谓的适当补偿。这固然与根据的经济实力有关，但这是否是一个合适的理由颇成问题，给农民打个白条也比不赔好啊。即使如此，我仍希望该办法的适用具有溯及力，以使这次分洪转移的农民能够得到多一些的补偿。不过该办法区别农民与城镇居民，将城镇居民排除在补偿的对象之外，这也表明了补偿并非完全是出于对受害人财产权利的尊重，而是还另有其它不明的原因。荆江分洪区在历史罕见的高危水位下没有被运用于分洪，一个方面是得益于“伟大的抗洪精神”；另一方面是因为分洪区内经济发展比较好，一旦分洪将造成更为惨重的损失。从宏观经济的角度看，应当适当地控制分洪区内的经济发展，以减少因分洪可能造成的损失，但这样的话，就势必造成微观不经济，从而限制、甚至剥夺了分洪区内人民的发展权。分洪区的经济发展曾极大地受制于其地域的特殊性，可以断言，经1998年的洪水考验之后，分洪区的经济发展就正处于这种两难的境地之中，而且不可否认，分洪区的经济将会更加受到制约。那么分洪区的发展受阻是否可以得到补偿呢？换言之，即分洪区内的人民是否享有与其它地区相同的发展权。《分洪法》第32条规定各级政府应当对蓄滞洪区予以扶持，那么分洪区是否享有受扶持的权利呢？如果有，就应当得到扶持和补偿，否则就不存在扶持与补偿的问题。不过作相反的推论要容易得多，即以是否补偿或者是否存在相应的救济之道证明权利本身。事实表明这种所谓的发展权或者受扶持权目前并不存在。法谚云“有权利则有救济，无救济则无权利”。当我们运用“权利”与“救济”这一对最基本的法律范畴解释分洪与赔偿的关系问题时，就不难发现，在我国，这一问题还不是或者主要不是法律问题。正如有学者所指出的那样：“行政补偿的范围及标准除了与一个根据的经济发展状况相联系外，还取决于公民权利在国家生活中的地位，即是否将权利放在与国家权力的均衡状态中。……合法行为致害是补偿还是不补偿，是依据一个怎样的标准来补偿，在多大范围内予以补偿等问题都无法解决。其结果会导致行政权力在合法化的掩盖下损害着公民权利或其他社会主体权利。”〔23〕（P174）

四、结语

分洪转移造成了巨大的损失，除给予了象征性的“补偿”外，也促使了国家立即开始着手起草《蓄滞洪区运用补偿办法》，这当然值得欣喜，但问题仍然是巨大的，或者说该办法的起草并没有也不会触及到问题的核心，而只是通过这种方法把问题搁置起来罢了。如《蓄滞洪区运用补偿办法》（起草稿）将补偿对象界定为农民，使得农民这一在我国长期受到政策歧视的弱势群体，得到了更多的垂顾，这本属应当，但也表明了我国立法仍未脱离主体立法或者身份立法的窠臼。之所以如此，除了政府还缺乏有效的外部激励外，更重要的也许是因为政府有根治水患的决心。朱总理于1998年8月18日就提出了有关水土保持、生态环境建设、根治水患的“三十二字方针”，即封山植树、退耕还林；退田还湖、移民建镇；加固干堤、疏浚河道；以工代赈、筹集资金。随后，国家发展计划委员会在“三十二字方针”的基础上又提出了比较具体的根治水患的初步意见。〔24〕如果真能从根本上解决水患，分洪与赔偿的问题就能象亚历山大大帝挥剑斩断戈尔地亚斯结（注：据希腊神话，古代弗里家王戈尔地亚斯系出的结绳，亚历山大大帝在听说能解开此结者可为亚细亚王的神谕后，以利剑斩之。）一样而归于消灭。也许用非法律的手段解决法律问题不失为一种路径，但这条路一定很长，而且能否达到目的地不容乐观。

【参考文献】〔1〕辞海〔Z〕.上海：上海辞书出版社，1990.〔2〕公安县防汛抗旱指挥部.荆江分洪区转移费用和损失情况汇报〔R〕.〔3〕公安县人民政府.公安县关于做好分洪转移补偿工作的通知〔Z〕.〔4〕王利明.民法·侵权行为法〔M〕.北京：中国人民大学出版社，1993.〔5〕张明楷.刑法学〔M〕.北京：法律出版社，1997.〔6〕现代汉语词典〔Z〕.北京：商务印书馆，1998.〔7〕史尚宽.债法总论〔M〕.台北：荣泰印书股份有限公司，1978.〔8〕刘明祥.论紧急避险的法律性质〔J〕.北京：法学研究，1997，（1）.〔9〕张明楷.刑法格言的展开〔M〕.北京：法律出版社，1999.〔10〕〔美〕贝勒斯.法律的原则〔M〕.北京：中国大百科全书出版社，1996.〔11〕孙宪忠.德国当代物权法〔M〕.北京：法律出版社，1997.〔12〕王泽鉴.民法学说与判例研究（2）〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1997.〔13〕刘士国.现代侵权损害赔偿研究〔M〕.北京：法律出版社，1998.〔14〕杨紫煊等.1998大洪灾的法学思考〔J〕.法商研究，1991，（1）.〔15〕赴美防洪抗灾培训团.赴美防洪抗灾培训考察报告〔R〕.〔16〕王肠.侵权行为法上因果关系理论研究〔A〕.梁慧星.民商法论丛（11）〔C〕.北京：法律出版社.〔17〕〔美〕罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学〔M〕.上海：上海三联书店，1991.〔18〕杨建顺.日本行政法通论〔M〕.北京：中国法制出版社，1999.〔19〕王名扬.法国行政法〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1997.〔20〕江平.现代民法实用词典〔Z〕.北京：北京出版社，1988.〔21〕GreatEncylopediasinica.LawVolune,1984.〔22〕中华人民共和国蓄滞洪区运用补偿办法（起草稿）〔S〕.第12条.〔23〕刘嗣元.损害·侵权与法律救济〔M〕.武汉：武汉工业大学出版社，1998.〔24〕国家发展计划委员会.关于灾后重建根治长江黄河水患初步意见的报告〔R〕.字库未存字注释：＠①原字为草的上半部分下加凡＠②原字为锌的左半部分右加容