摘要:医疗过失赔偿责任的损害结果通常都是由两个以上的原因引起的,因此,医疗过失行为一般并非引发医疗损害结果发生的唯一原因力。在确定医疗过失赔偿责任的过程中,应当适用原因力规则即法医学通常所说的损害参与度来确定医疗机构的赔偿责任,使医疗机构仅承担医疗过失行为作为原因力所造成的损害部分的赔偿责任,公平合理地保护受害患者的合法权益,同时又避免医疗机构承担过重的赔偿责任,影响其利用、发展新兴医疗技术的积极性,或者促使其把赔偿责任转嫁于患者,从而损害更多人的正当利益。

关键词:医疗过失/赔偿责任/原因力/损害参与度

在侵权损害赔偿责任的确定中,如果存在多因一果的情形,确定违法行为人的赔偿责任就应当适用原因力规则,使行为人仅就自己的违法行为所造成的损害承担赔偿责任。在医疗过失赔偿责任中,多因一果的情形更为普遍,更应当适用原因力规则,以求公平、公正地确定医疗机构的赔偿责任,同时避免医疗机构将沉重的医疗过失赔偿责任通过增加医疗费等方式而转嫁到全体患者身上。因此,在医疗过失赔偿责任中如何准确适用原因力规则便成为一个亟待解决的难题。以下笔者就此展开讨论,提出自己的意见和建议,以期裨益于司法实践。

一、医疗过失赔偿责任中原因力规则之解释

医疗过失赔偿责任之所以应当适用原因力规则,是因为在一般情况下,医疗过失行为并非医疗损害结果发生的全部原因。按照原因力规则,加害人即医疗机构仅对医疗过失行为所造成的损害结果承担赔偿责任,而对医疗过失行为以外的原因造成的损害结果不承担赔偿责任。

在医疗过失赔偿责任中,原因力规则被广泛采用,并且被称之为“损害参与度”或者“医疗过错参与度”。我们可以通过下面这样一个例子,来更好地理解什么是原因力规则。例如,2005年7月12日,杨永锋因“体检发现左上肺阴影增大半月”到郑州某医院住院治疗。2005年7月20日手术后,杨永锋出现肺部感染、支气管胸膜瘘、发热等症状。2005年10月29日,杨永锋去世。后死者家属与医疗机构发生争执。法院依据原告的申请,委托南方医科大学司法鉴定中心对该医院的医疗行为是否存在过错及医疗行为与损害结果之间的因果关系进行了鉴定。司法鉴定的结论为:医院在实施开胸手术前准备不充分,手术时机把握不当,手术后未能及时抗结核治疗,也未对毛霉菌感染进行治疗；不应采用支架封闭治疗支气管胸膜瘘；患者死因与全身继发性感染、败血症致器官功能衰竭相关,医院的医疗行为与患者杨永锋的死亡结果之间存在一定的因果关系,医院对杨永锋的医疗行为存在医疗过错,其医疗过错参与度为50%。法院据此作出了医院承担赔偿责任的50%,其余部分由患者自行承担的判决。[1]这里50%的医疗过错参与度,就是指医疗机构的医疗过失行为对医疗损害结果发生的原因力为50%,因此,医疗机构必须按照50%的比例承担赔偿责任。

医疗过错参与度,也被称为损害参与度、医疗参与度或者疾病参与度等。事实上,这些概念都是指医疗过失赔偿责任的原因力程度。一般认为,疾病参与度或者损伤参与度,是指在医疗事故造成的损害结果与患者自身疾病共同存在的情况下,前者在患者目前疾病状态中的介入程度。[2]也有专家认为,所谓损害参与度,是指侵权行为因素、其他因素与现存损害结果之间的联系程度,其实质就是人身损害的侵权行为与损害结果的因果关系大小问题。医疗损害参与度的认定所要解决的是医疗损害行为对损害结果的发生所起作用的比例和概率大小问题,并进而确定医疗损害主体的赔偿责任范围和比例。[3]

原因力是指在侵权损害赔偿责任的共同原因中,违法行为和其他因素对损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。[4]也有学者认为,原因力是指在引起同一损害结果的数个原因中,每个原因对该损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。[5]还有学者认为,原因力是指违法行为对损害结果的发生所起的作用力。[6]简言之,原因力的区分实际上就是因果关系程度的区分。[7]原因力的基本规则是,在数个原因引起一个损害结果的侵权行为案件中,各个原因构成共同原因,每一个原因对损害结果具有不同的作用力；无论共同原因中的每一个原因是违法行为还是其他因素,行为人只对自己的违法行为所引起的损害结果承担与其违法行为的原因力相适应的赔偿责任份额,对于非因自己的违法行为所引起的损害结果,行为人不承担赔偿责任。

在医疗过失赔偿责任中,医疗过失行为与其他因素（如患者自身的疾病原因）共同结合造成了同一个医疗损害结果。由于医疗过失行为与其他因素各有其不同的原因力,因此医疗机构仅对自己的过失医疗行为所引起的那一部分损害结果承担赔偿责任,而对于患者自身原因等引起的损害结果部分不承担赔偿责任。可见,原因力规则,在法医学上就被表述为损害参与度。而损害参与度就是原因力规则在医疗过失赔偿责任中的具体应用,是侵权行为法在理论和实践中“挪用”了法医学上的概念。

对于损害参与度概念的使用,笔者认为有以下两个问题需要注意:（1）司法实务界对损害参与度这个概念的使用并不规范。正如我们现在所看到的,对此概念就有损害参与度、疾病参与度、医疗参与度、过错参与度等不同表述。依笔者之见,损害参与度是一个概括的概念,即各个不同原因在损害结果发生中的作用程度；疾病参与度侧重于患者自身疾病原因,是患者的疾病在医疗损害结果发生中的作用程度；医疗参与度与过错参与度侧重于医疗机构一方的原因,是医疗机构一方医疗行为或者医疗过错对于损害结果发生的作用程度。这些不同的表述,尽管都谈及参与度,但侧重点各不相同。（2）在侵权行为法的理论和实践中,原因力的概念已为各国侵权行为法所认可,那么,还要不要使用损害参与度的概念来代替它呢？笔者认为,原因力概念已为世界各国侵权行为法所认可,具有使用的广泛性和普遍性,并且有着严格的界定,在使用中不会发生歧义,因而,不宜用损害参与度的概念来替代原因力的概念。况且,损害参与度的概念也仅仅是在医疗过失损害赔偿责任中使用,适用范围显得过窄。不能想象在将来侵权行为法的各个领域中都分别使用不同的参与度概念来代替原因力概念会是一种什么样的情景。因此,笔者主张在医疗过失赔偿责任中仍然使用原因力的概念。如果法医在鉴定中使用损害参与度的概念,法院制作裁判文书时,也应当将其“翻译”成原因力的概念,而不应直接使用损害参与度的概念,以免发生歧义,同时也有助于保证侵权行为法概念、规则的一致性和稳定性。

不过,损害参与度的概念在医疗过失赔偿责任案件中的广泛使用充分说明了原因力规则在侵权损害赔偿责任确定中的实用性和必要性。没有原因力及其规则,对于数种原因造成同一个损害结果的侵权责任的确定是极为困难的。损害参与度在医疗过失赔偿责任案件中的广泛使用,确立了原因力规则在侵权行为法中的地位和影响,因而具有重大意义。

二、侵权行为法上的原因力规则及其在我国的适用和发展

（一）原因力规则的基本内容

1.适用范围

原因力规则在侵权行为法中的适用范围如下:（1）共同侵权行为；（2）无过错联系的共同加害行为；（3）与有过失及过失相抵；（4）加害人和受害人以外的第三人行为造成损害结果；（5）行为与非人力原因结合造成损害结果,如行为与不可抗力、意外事件或者受害人体质特殊、疾病等结合造成损害结果的侵权行为等。

2.适用方法

原因力规则的适用方法主要有:（1）过错、原因力综合比较法,即在共同侵权行为、与有过失等侵权行为中,进行过错比较和原因力比较,综合确定行为人应当承担的赔偿责任份额；（2）在过错程度相当而原因力不同的侵权案件中,以原因力比较调整行为人应当承担的赔偿责任份额；（3）在无过失责任原则情况下,完全以原因力比较的结果来确定行为人承担的赔偿责任份额；（4）第三人的行为具有原因力的,按照其原因力确定第三人应当承担的赔偿责任份额；（5）在行为与非人力原因结合造成损害结果的案件中,根据原因力比较确定行为人应当承担的赔偿责任份额。[8]

3.适用后果

原因力规则适用的后果是,根据原因力比较和过错比较的结果,确定行为人的行为在一个100%的赔偿责任中所占的百分比,并据此确定行为人承担与其原因力相适应的赔偿责任。例如,在本文前述案例中,对于杨永锋之死,法医鉴定确认医院对杨永锋的医疗行为存在医疗过错,其医疗过错参与度为50%。据此,医疗机构过失医疗行为的原因力为50%,对于受害人所遭受的全部损害应当承担50%的赔偿责任。

（二）侵权行为法对原因力规则的确认和适用

侵权行为法历来重视行为与损害结果之间的因果关系,认为没有因果关系就没有侵权责任。但是,在一般的由一个原因引起损害结果的侵权案件中,人们不会去注意原因力的作用,也很难发现它的存在。然而,当一个损害结果是由两个以上的原因引起的时候,情况就完全不一样了。那就是,两个以上的原因对于损害的发生究竟产生什么样的作用呢？两个以上的原因对于各自所造成的损害结果究竟应当承担什么样的后果呢？这就提出了原因力的问题。

不过,有时候原因力被过错及其比较所掩盖。由于过错在侵权责任构成中具有蜡烛燃烧中的氧的作用,[9]因此,在数个原因造成一个损害结果的案件（如与有过失或者共同侵权行为案件）中,人们更多的是比较过错,而忽视以至于否定了原因力的作用。

就各国的立法而言,原因力规则主要体现在与有过失责任赔偿范围的确定和数个共同侵权行为人之间责任分担的两种情形中,并且一国法律对与有过失责任赔偿范围的确定和数个共同侵权行为人之间的责任分担的标准往往又是类似的。[10]可是,在无过失责任原则情况下的与有过失或者共同侵权行为以及在行为以外的其他原因如自然原因与违法行为结合而引起的损害结果中,根本不存在过错比较的余地。这时,原因力的地位和作用就更加充分地显现出来了,任何损害赔偿责任的确定都离不开原因力及其规则。

因此,当代各国的立法和实践都十分重视原因力及其规则。对于原因力及其规则的规定,具体做法有两种:（1）以日本、瑞士、意大利、荷兰、埃塞俄比亚以及美国大多数州为代表的国家或地区采用过错和原因力的综合比较说。日本法院在进行过失相抵时,要综合考虑受害人与加害人过失的大小、原因力的强弱以及其他事项而作出决定。[11]瑞士法院主要通过斟酌过失轻重及原因力的强弱来决定数人的责任范围。[12]《美国统一比较过失法》采取的是综合考虑过错和原因力的做法；[13]同时,美国大多数州（共有32个）也是综合过失、原因力、经济负担能力等来确定赔偿责任份额的。[14]《荷兰民法典》第6:101条、[15]《埃塞俄比亚民法典》第2098条[16]也作了类似规定。（2）以德国为代表的部分国家采用原因力比较说。《德国民法典》第254条规定:“根据损害在多大程度上是由加害人或受害人一方造成的来确定损害赔偿义务和赔偿范围。”[17]而对于共同侵权行为人的内部求偿,德国法律却没有明文规定。但是,自1910年以来,德国联邦法院多次在判决中表示应类推适用《德国民法典》第254条规定的过失相抵规则,[18]即采用原因力比较的标准。

（三）原因力规则在我国的适用和发展

原因力规则在我国侵权行为法的理论和实践中,主要被用于解决数种原因造成同一损害结果的责任分配,[19]它经历了由过错比较占据绝对统治地位到原因力比较与和错比较相互补充的发展阶段。

1.1990年以前过错比较是分担损害的唯一标准

早在1958年,就有学者认为,在共同侵权行为中,各个加害人的内部责任应按个人的过错程度分担。[20]后来学者们也多认为应按过错大小确定责任范围和分担责任,[21]主张“在多因一果的因果关系中,以原因的主次来划分责任的轻重是有偏颇的,不如以过错程度的轻重来决定责任的大小更可行”。[22]这类观点忽视以至于否定了原因力的作用。不过,1986年制定的《中华人民共和国民法通则》第131条对过错比较作了较为明确的规定。特别法中也有过错比较的规定,如《中华人民共和国海商法》第169条的规定。

1990年以前,司法实践通常依据过错的标准来确定与有过失和共同侵权中各行为人的责任分配,而不考虑原因力的作用。1950年“火车和汽车路口相撞索赔案”是新中国成立以来较早的与有过失的判例。

在此案中,法院根据“双方互有过错”减轻了加害人火车一方的赔偿责任。[23]1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第72条和第73条分别对与有过失以及依据过错标准确定共同侵权中各行为人的责任分担作了明确规定。[24]

2.1990年以来原因力及其规则逐渐为侵权行为法理论和实践所采用

20世纪90年代初,学者们开始将原因力比较作为损失分担的标准进行介绍,并指出“在双方过错程度大体相当的情况下,责任分配主要取决于双方的过错行为对损害发生及扩大所起作用的大小”。[25]笔者在最高人民法院任法官期间审理“庞永红诉庞启林损害赔偿案”的过程中,在确定因违法行为与自然原因共同作用引起的房屋损害结果的赔偿责任时,采用了原因力规则来确定庞启林只对其违法行为造成的损害部分承担责任,对自然原因引起的损害部分不承担责任。在对该案所作的复函中,最高人民法院确定减轻庞启林的赔偿责任,但由于担心原因力的概念不容易被法官和群众接受,因此没有明确使用原因力的概念。[26]

1991年9月22日颁布、1992年1月1日实施的《道路交通事故处理办法》率先规定了原因力规则。

该办法第17条第1款规定:“公安机关在查明交通事故原因后,应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系,以及违章行为在交通事故中的作用,认定当事人的交通事故责任。”其中“违章行为在交通事故中的作用”就是原因力规则的规定。这是我国最早规定原因力规则的行政法规。此后,对原因力及其规则的探讨渐多。在数种原因致损的情况下,学者们或者主张以原因力为标准来划分责任,或者主张综合考虑过错程度和原因力的因素。[27]

2001年,最高人民法院在起草《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《触电人身损害赔偿解释》）中,笔者和张新宝等教授积极主张写进原因力及其规则,后该解释第2条第2款遂规定:“⋯⋯对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的,按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为是损害结果发生的主要原因,应当承担主要责任；致害人的行为是损害结果发生的非主要原因,则承担相应的责任。”2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款也规定了原因力对于无意思联络的数人致害责任承担的作用。

笔者主持起草的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》第4条第3款规定:“两个以上的原因造成同一个损害结果的,行为人应当按照其行为的原因力承担责任,或者分担相应的责任份额。”[28]这是对原因力规则的最简洁的概括表述。

在我国的司法实践中,原因力规则被广泛适用,特别是在医疗过失赔偿责任案件中适用得更为普遍,取得了前所未有的成果。

三、医疗过失赔偿责任适用原因力规则的具体办法

所有的医疗过失赔偿责任案件都是同一种侵权行为类型,尽管有不同的表现,但基本上都适用过错推定原则。因此,在确定医疗过失赔偿责任时,既要考虑过错的因素,又要考虑各种原因的原因力。

（一）造成医疗过失损害结果的不同原因

1.医疗过失行为

医疗过失损害结果的基本原因当然是医疗过失行为。应当注意的是,基本原因不一定是主要原因,因为主要原因一定是在诸原因中起主要作用的原因,而医疗过失行为并不一定在损害结果发生中起主要作用。医疗过失行为之所以是基本原因,是因为它决定了医疗过失责任的基本性质,即医疗过失侵权行为。

如果医疗过失行为不是基本原因,就无法构成医疗过失赔偿责任了。对43起医疗纠纷的医疗过失参与度的统计结果表明,无医疗过失的纠纷在涉及死亡的医疗纠纷尸检统计中占总数的65.12%,远比有医疗过失的纠纷多,而主要的死亡原因常常表现为重症疾病死亡、难以避免的并发症和医疗意外。[29]

应当看到的是,医疗过失行为在医疗损害结果的发生中,其原因力并不是一样的,而是要根据与其他原因结合的具体情况来确定。医疗过失行为损害参与度一般可以分为完全责任、主要责任、同等责任、次要责任和无责任。[30]学者们起草的《医疗侵权损害处理法（专家建议稿）》根据医疗过失行为在导致损害结果发生的原因力大小将医疗过失参与度分为6级。[31]这表明,医疗过失在医疗损害结果发生中的作用力各不相同。研究原因力及其规则,就是要研究医疗过失行为在医疗损害结果发生中是否具有作用,以及具有何种程度的作用,并依此确定医疗机构对医疗损害结果是否应当承担责任以及承担什么样的责任。

2.受害患者自身疾病的原因

凡是到医院就医并且发生医疗损害者,一般都有原有疾病的原因。[32]在造成医疗损害结果时,除了有医疗过失行为的原因外,患者原有疾病原因对于损害结果的发生也具有原因力,因此,原有疾病也是医疗损害结果发生的原因。例如,在对肝组织穿刺时刺破肝脏的情况下,由于患者已经肝硬化,凝血机制发生一定程度的变化,医疗过失行为与疾病共同作用引起患者死亡,若医疗过失行为的原因力大于疾病的原因力,则医疗机构应当承担主要的赔偿责任。[33]

原有疾病的原因应当实事求是地认定。对于已经病入膏肓的受害患者,抢救中医生若有轻微过失,则应认定为原有疾病是造成医疗损害的主要原因,医疗过失行为仅仅是次要原因。若受害患者的疾病并不至于发生死亡的结果,但由于医护人员的重大过失造成患者死亡的,疾病原因就是次要原因,医疗机构应当承担主要责任。对此,法官应当依靠医学或者法医学鉴定,确定原有疾病对医疗损害结果的发生是否成立原因以及具有何种程度的原因力,据此作出赔偿责任认定。

3.医疗意外

医疗意外也是医疗损害结果发生的原因。通说认为,医疗意外是医务人员难以预料、难以防范而发生的损害结果。医疗意外有两个特征:一是医务人员尽到了充分的注意义务,严格谨慎地按照操作规程操作,但由于病人的特异体质或特殊病情而发生了损害结果。例如,青霉素皮试阴性,按常规剂量注射,仍然发生了过敏性休克,系因病人特殊的过敏体质所引起,属于医疗意外。二是损害结果的发生属于医疗单位或医务人员难以防范的。[34]例如,新疆生产建设兵团某医院在给一位患者注射青霉素时,按照常规剂量进行皮试、注射、观察,均未发现问题,患者回家后3小时发生延缓过敏死亡。在此案中,法院认定为这是医疗意外,医院不承担赔偿责任。[35]

医疗意外通常属于造成医疗损害结果的全部原因。如果还有医疗过失行为的原因介入,则应当依据具体的原因力确定医疗机构的赔偿责任。4.患者自身特殊体质

患者自身特殊体质也是造成医疗损害结果的原因,这种情况在侵权行为法中被称之为“蛋壳脑袋规则”。倘若被告敲击了脑壳如鸡蛋壳般薄的人,则即使他不可能知道受害人的这一特殊敏感性也必须为此损害承担赔偿责任。[36]但应当注意的是,“蛋壳脑袋规则”即使要求加害人承担赔偿责任,也必须考虑受害人自身特殊体质的原因力,根据加害人行为的原因力确定其赔偿责任。[37]患者自身特殊体质通常与医疗过失行为一道构成医疗损害结果的共同原因。因此,应当对患者自身特殊体质与医疗过失行为进行原因力比较,确定医疗过失行为的原因力,据此确定赔偿责任。

（二）医疗过失行为原因力比较的方法

在医疗过失赔偿责任的确定中进行原因力比较的方法是:首先,应当确定哪些行为和事实是医疗损害结果发生的原因；其次,确定医疗过失行为属于直接原因还是间接原因、主要原因还是次要原因、强势原因还是弱势原因；最后,对诸种原因力对损害发生所起的作用力进行分析,确定医疗过失行为的具体原因力。

应当根据以下一些因素来判定共同原因中各个原因对损害结果发生的具体原因力的大小。原因力的大小取决于各个共同原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度；直接原因的原因力优于间接原因的原因力；主要原因的原因力优于次要原因的原因力；原因事实强度大的原因力优于原因事实强度小的原因力；原因事实距损害结果近的原因力优于原因事实距损害结果远的原因力。[38]

1.直接原因和间接原因

直接原因是指与损害结果之间自然连续、没有任何中断因素存在的原因；间接原因是指与损害结果没有直接的自然联系、通过介入因素对损害结果起到一定作用的原因。直接原因一般直接作用于损害结果,其导致损害结果的发生符合事件发生顺序,它在损害的产生、发展过程中表现出某种必然的、一定如此的趋向。直接原因之所以具有原因力,并非是因为其与直接结果在时间上和空间上最为接近,而是因为在原因与损害结果之间的因果关系运动中不存在其他会对此因果关系产生影响的行为或自然因素的介入。而间接原因对损害的发生不起直接作用,其往往是在偶然地出现了第三人的行为、受害人的因素、某种非人力的因素等介入的情况下,与这些因素相结合,才产生了损害结果。在通常情况下,间接原因距离损害结果越远,其原因力越弱,而不是像传统理论那样认为间接原因对损害结果无原因力。

医疗过失行为是直接原因的,应当确定该行为的原因力大小,进行原因力比较,据此确定应当承担的赔偿责任。在通常情况下,间接原因不一定具有原因力,不一定都要行为人负责。但是,在医疗过失行为是医疗损害结果发生的间接原因时,医疗过失行为通常具有原因力,只是因原因力较小而处于次要地位。

应当看到的是,研究间接原因并不仅仅在于确定医疗过失行为对损害结果发生作用的大小,还要依此确定其他原因对于医疗损害结果发生的原因力。如果其他因素对医疗损害结果的发生具有间接原因,发生较弱的原因力,则应当在医疗机构应当承担的赔偿责任范围中予以扣除。

2．主要原因和次要原因

在直接原因造成损害结果发生时,有时原因会有若干个,这些原因对共同损害结果的发生都起到了直接作用,只是作用的程度有所不同。[39]这些共同的直接原因,根据其发生作用的情况不同,可以分为主要原因和次要原因。其中,对损害结果的发生或扩大起主要作用的是主要原因,原因力较大；对损害结果的发生或扩大起次要作用的是次要原因,原因力较小。《触电人身损害赔偿解释》第2条第2款规定的“致害人的行为是损害结果发生的主要原因,应当承担主要责任；致害人的行为是损害结果发生的非主要原因,则承担相应的责任”就是对主要原因和次要原因及其责任的区分。在一般情况下,医疗过失行为是医疗损害结果发生的直接原因的,医疗机构就应当承担主要责任；如果是次要原因,则应当承担次要责任。不过,这只是一般情况,如果医疗过失行为是主要原因,其他因素也是主要原因,或者几个其他因素结合起来构成主要原因,则应当进行原因力比较,最终确定原因力大小。

3．强势原因和弱势原因

弱势原因是造成同一损害结果的所有原因中既有相关性、也非多余的且在其他原因的共同作用下导致损害结果发生的原因。强势原因则是这样一个原因总体中的损害结果发生所必要的原因,如果缺少这个原因,这种损害结果就不会发生,或者很可能不会发生。可见,强势原因比弱势原因的原因力要强大。[40]

在医疗过失赔偿责任案件中,也可以采用强势原因和弱势原因的比较来确认医疗过失行为究竟是强势原因还是弱势原因。如果医疗过失行为是强势原因,则其原因力较强；如果医疗过失行为是弱势原因,则因其为并非多余,故也具有原因力,尽管原因力较弱,也应当确定相当的赔偿责任。如果医疗过失行为与其他因素都是强势原因,则应当进行原因力比较,确定各自的原因力。

在具体进行原因力比较的时候,笔者认为,可以从以下几个方面考虑:（1）医疗过失行为与医疗损害结果之间有无因果关系。没有因果关系的,就没有必要进行原因力的比较分析。例如,患者患有严重的肺源性心脏病,体质很差,医疗过程中曾有护士将其他患者的药物输入该患者体内,但输入的液体中主要是降压药,且并未造成任何不良反应,因而不构成损害赔偿责任。[41]（2）医疗过失行为与医疗损害结果之间有因果关系的,应当确定医疗过失行为是直接原因还是间接原因,是主要原因还是次要原因,是强势原因还是弱势原因。（3）进行原因力比较,确定医疗过失行为导致医疗损害结果的具体程度。应当把造成医疗损害结果的全部原因看做100%,把全部损害结果看作100%,将各个不同的原因进行比较,确定各个原因在全部原因中所占的百分比,就能够确定医疗过失行为的具体原因力。

借鉴《医疗侵权损害处理法（专家建议稿）》的规定,可以根据医疗过失行为在导致损害结果中发生的原因力大小,将医疗过失行为的原因力分为7级,即A级:医疗损害结果完全由医疗过失行为造成的,医疗过失行为的原因力为100%；B级:医疗损害结果主要由医疗过失行为造成,其他因素起轻微作用（如间接原因等）的,医疗过失行为的原因力为70%以上；C级:医疗损害结果主要由医疗过失行为造成,但其他因素起次要作用（如次要原因、弱势原因等）的,医疗过失行为的原因力为51%以上；D级:医疗损害结果由医疗过失行为和其他因素共同造成,各自所起的作用相同（如果有两个以上原因的,应当相加）的,医疗过失行为的原因力为50%；E级:医疗损害结果主要由其他因素造成,医疗过失行为起次要作用（如次要原因、弱势原因等）的,医疗过失行为的原因力为49%以下；F级:医疗损害结果绝大部分由其他因素造成,医疗过失行为起轻微作用（如间接原因等）的,医疗过失行为的原因力为20%以下；G级:医疗损害结果完全由其他因素造成,医疗过失行为即使存在,其原因力也为0。

（三）在对医疗过失行为进行原因力比较时如何考虑过失因素

原因力和过错并非一个概念,因此原因力比较和过错比较也并非同一个规则。很多学者将医疗行为参与度与医疗过错参与度混为一谈,完全混淆了违法行为和主观过错的界限,这是错误的。

在医疗过失赔偿责任中,由于医疗过失行为的归责原则是过错推定原则,因此,只有具有过失的医疗行为才能构成医疗过失赔偿责任。没有过失,就没有医疗过失行为。在研究医疗过错参与度时使用医疗过错概念的做法也是不准确的,因为在医疗过失行为中不可能存在故意,哪怕是间接故意。如果一旦存在故意,医疗过失行为就变为犯罪行为,而不是侵权行为了。

在一般情况下,原因力与过错具有相互影响的关系,过错的程度与原因力的大小基本相适应。因此,在确定共同原因的侵权赔偿责任时,基本上是按照过错原因力的综合比较来确定违法行为人的赔偿责任的。在医疗过失行为中,由于主要是将医疗过失行为与患者疾病原因、自身特殊体质原因以及医疗意外原因进行比较,故原则上不必进行过错比较,仅比较原因力就能够确定医疗机构的赔偿责任。如果医疗机构的过失程度特别重大或者过于轻微,则应当依据对过失程度的判断,适当加重或者减轻医疗机构的赔偿责任,可以不完全按照原因力的程度确定。

注释:

[1]参见卫香香、崔瑞玲:《手术不当致人死亡,郑大一附院赔偿25.6万》,/xuzx/bazg/20080730-1355663.htm。

[2]参见陈志华:《医疗事故赔偿项目及计算方法（五）》,《中国医学论坛报》2003年9月4日。

[3]参见汪涛、张兴东:《医疗损害的性质、构成要件与认定损害参与度的意义》,/ReadNews.asp？NewsID=510。

[4]

[5]参见张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第65页。

[6]参见王利明:《侵权行为法研究》（上卷）,中国人民大学出版社2004年版,第449页。

[7]参见王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1992年版,第382页

[8]参见杨立新:《债法总则研究》,中国人民大学出版社2006年版,第328页,第336-339页。

[9]德国学者耶林指出:“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上之原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧,一般的浅显明白。”转引自王泽鉴:《民法学说与判例研究》第2册,中国政法大学出版社1998年版,第144-145页。

[10]参见[德]克里斯蒂安•冯•巴尔:《欧洲比较侵权行为法》（下）,焦美华译,法律出版社2001年版,第662页

[11]参见[日]于保不二雄:《日本民法债权总论》,庄胜荣校订,台湾五南图书出版公司1998年版,第141页。

[12]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第1册,中国政法大学出版社2005年版,第63页,第63-64页。

[13]参见张新宝、明俊：《侵权法上的原因力研究》，《中国法学》2005年第2期。

[14]参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第735页。

[15]参见《荷兰民法典》,张新宝译,载杨立新主编:《民商法前沿》2003年第1辑,法律出版社2003年版,第233页。

[16]参见《埃塞俄比亚民法典》,薛军译,中国法制出版社2002年版,第384页

[17]参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第735页。

[18]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第1册,中国政法大学出版社2005年版,第63页,第63-64页。

[19]参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第446页;张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第124-125页。

[20]参见中央政法干校民法教研室:《中华人民共和国民法基本问题》,法律出版社1958年版,第330页,第329-330页。

[21]参见潘同龙、程开源主编:《侵权行为法》,天津人民出版社1995年版,第43-46页。

[22]杨振山主编:《民商法实务研究·侵权行为卷》,山西经济出版社1993年版,第31页。

[23]参见中央政法干校民法教研室:《中华人民共和国民法基本问题》,法律出版社1958年版,第330页,第329-330页。

[24]不过,文中提到的“责任的大小”的说法中,其实也包括有原因力的含义,不过不够明显而已。因为在那时,学术界是不提原因力概念的。

[25]参见王家福主编:《民法债权》,法律出版社1991年版,第503页。

[26]参见杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005年版,第558页,第354-355页,第193页。

[27]参见李仁玉:《比较侵权法》,北京大学出版社1996年版,第119页;刘士国:《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社1998年版,第114-115页;张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第124-125页;王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第622-735页;杨立新《侵权法论》,人民法院出版社2005年版,第576-577页、第679-680页。

[28]杨立新主编:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》(第2稿),/article/default.asp?

[29]参见方俊邦等：《43例医疗纠纷医疗过失参与度探讨》，《中国法医学会法医临床学学术研讨会论文集》,2003年,第245页,第245-246页,第245页。

[30]参见方俊邦等：《43例医疗纠纷医疗过失参与度探讨》，《中国法医学会法医临床学学术研讨会论文集》,2003年,第245页,第245-246页,第245页。

[31]参见中国政法大学课题组:《医疗侵权损害处理法(专家建议稿)》,/bbs/dvbbs/dispbbs.asp?boardid=

1&ID=53677。

[32]参见杨立新:《医疗侵权法律与适用》,法律出版社2008年版,第82-83页。

[33]笔者曾经审理过一个案件,虽然不是医疗过失行为,但也有说明意义。该案案情如下:某特务连战士复员到电影院工作,当时电影院的秩序不好,很多人无票混进电影院看“白戏”。该人做这项工作以后,声称会“掏心拳”,打人一拳,三天后必死无疑。很多人因惧怕他而不敢混电影看。某少年无票入场,被该人抓获,该少年不服,与其争执、厮打,该人打其胸、腹部三拳。该少年回家后则腹痛不已,不足三天即死亡。群众均认为该人以“掏心拳”故意杀人,一致要求“偿命”。经尸检,死因为死者脾脏发生病变,外力致该有病变的脾脏受损,且未进行抢救性治疗。这是典型的原有疾病原因。

[34]参见郑莉莉、黄金波:《民事审判实务中医疗损害赔偿的若干问题》,/html/article/2003/28/87542.shtml。

[35]参见杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005年版,第558页,第354-355页,第193页。

[36]参见杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005年版,第558页,第354-355页,第193页。

[37]参见杨立新等：《关于处理民事损害赔偿案件的几个问题》《,法学研究》1981年第6期。

[38]参见杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005年版,第558页,第354-355页,第193页。

[39]参见杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005年版,第558页,第354-355页,第193页。

[40]参见[美]H.L.A.哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦、孙战国译,中国政法大学出版社2005年版,第29页。

[41]参见方俊邦等：《43例医疗纠纷医疗过失参与度探讨》，《中国法医学会法医临床学学术研讨会论文集》,2003年,第245页,第245-246页,第245页。